3.关于鉴定人的回避问题 从我国《刑事诉讼法》第120条的规定还可以看出对一个具体案件,其鉴定人的委任权授予医院行使,关于医院委派的哪个医生参加鉴定,完全是医院内部的事,连侦察机构和法院都不再有审查权,更不用说作为犯罪嫌疑人或被害人。当事人如何切实行使要求鉴定人回避的权利就成为严重问题。
4.关于鉴定人出庭作证、质证、认证制度问题 在中国,绝大多数鉴定人都不出庭作证,法庭仅仅通过宣读书面的鉴定结论,对这一极为重要的证据进行法庭调查。正如一位资深法官所说的那样“,在中国,因为鉴定人不出庭作证而得不到纠正的鉴定错误,成为产生冤假错案的主要原因之一。”[58]事实上,鉴定人不出庭,法庭就很难保证审判的“程序公正”。从目前刑事诉讼法及相关司法解释看,鉴定人是诉讼参与人之一,这是明确的,但是对于鉴定结论的示证、质证、认证等缺乏明确的规定,尤其缺乏对法庭要求鉴定人到场言词陈述鉴定结果及其依据。
实际上,在对一个鉴定结论的可靠性、准确性、真实性的质证、认证过程中,不能不涉及到鉴定的规则、鉴定的方法和手段以及鉴定人的资格、水平等,甚至还要考虑鉴定人的品质。一句话,这些内容都应当属于对鉴定结论进行质证、认证的对象和内容。
5.关于鉴定人承担故意和重大过失的法律责任制度问题 由于法律规定的缺陷,像中国这样将鉴定人的刑事责任仅限于刑事诉讼,而对民事和行政诉讼中的故意和重大过失的鉴定结论不承担法律责任的缺憾不能再继续下去了,应当将鉴定人的刑事责任扩大到民事和行政诉讼中。
五、借鉴:完善中国鉴定人制度的思考
完善中国鉴定人制度应当是一个系统工程。其主要内容可以简述如下:
(一)完善鉴定人主体制度和实行鉴定人个人负责制度
应当改造现行的鉴定人主体制度,打破公、检、法、司对鉴定权的垄断,使司法鉴定的决定权和鉴定人的委任权“多样化”,给当事人任何一方相当的自由度,可以直接选择所信任的鉴定机构,从中直接聘任自己所信任的个人鉴定人,原来那种高度职权主义特征的鉴定人制度与现在推进多年的“审判方式改革”无论从立法精神上还是从制度设立上都是不相符合的。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》以及《关于行政诉讼证据的若干规定》均对“鉴定人”的出庭、接受质询做了明确规定。因此,凡对涉及“专门性问题”需要鉴定的,一律实行鉴定人对鉴定结论签名负责制度,而不能有例外。
(二)完善鉴定人资格认定和登记注册的名册制度
可以借鉴和吸收全国统一司法资格考试制度的经验,建立中国司法鉴定人资格制度、执业资格制度和年检注册制度,并逐步完善相关配套的考核及监督机制。
(三)完善鉴定人回避制度,确保鉴定人的中立性和公正性
为保证鉴定人的中立性和公正性,必须建立鉴定人回避制度,应当通过立法确定法定回避、自行回避和申请回避等具体情形,建立完善鉴定人回避制度。
(四)完善鉴定人的鉴定结论格式和内容,规范鉴定书的格式性
统一而详尽地列明鉴定结论的内容,目的主要在于:一是减少不同法规之间的冲突;二是尽可能地限制当事人为案情需要而反复鉴定;三是强化鉴定人的法律责任感,体现鉴定人的独立性和公正性。
(五)完善鉴定人出庭和对鉴定结论的质证、认证制度
要实现鉴定人对鉴定结论负责制,还必须完善鉴定人出庭作证制度。根据民事诉讼法的规定,法院可以通知鉴定人出庭,但没有明确规定鉴定人出庭的义务以及不出庭的法律后果。应当明确鉴定人应当接受法庭的交叉询问和质询,回答与涉及鉴定结论有关的提问,使对书面鉴定结论质证、认证过程在对鉴定人询问过程中完成。即“鉴定结论和鉴定人的结合在一起才构成一个完整的证据种类”。[59]当然,鉴定人出庭作证也应有明确严格的例外规定。