3．司法救济制度的分裂。欧洲警察国家时期，公法与私法已呈现分化趋势，法院的审判权被限定于私法事件，而公法事件则逐步摆脱了普通法院的监督，行政权获得了空前的自由空间。到19世纪中叶之后，独立的行政诉讼制度在欧陆各国逐步兴起，亦即在普通法院之外设立行政法院，专门审理与行政有关的公法案件。司法二元体制的建立，使公法权利理论获得了充分的制度支撑，而不再停留于抽象概念的探讨。私法权利由普通法院提供救济，公法权利由行政法院保护和落实。
（二）行政法的特殊构造与权利确认的困境
私法本质上是塑造私人间关系的法律规范。经过漫长的历史演进，私法上的权利类型已相当完善。正如德国学者安德烈·冯·图尔所言：“权利是私法的核心概念，同时也是法律生活多样性的最后抽象”。[3]由于私法规范注重社会成员间的平等性与相互性，故私法上的权利与义务具有紧密关联，私法的典型构造即表现为“谁得向谁，主张何种权利”或“谁应向谁，负担何种义务”。总之，私法上的权利与义务一般总是处于并存和对应状态，在民事法律关系中关于个人权利有无的判断，通常没有太大争议。
相对而言，行政法则呈现相异之构造，现代行政法根植于宪法上“法治国家”原理，而法治国家的核心要义即“无法律则无行政”与“行政受法和法律拘束”。在这一宪法理念影响下，行政法在形成之初即被定位于落实“依法行政”的规则体系，因此，行政法的规范重心是“行政与法的关系”，而不是“行政与私人的关系”，这一点从行政法的主要规定事项（包括行政的组织结构、职责权限、行为方式、行为效力等）即可见一斑。由于行政法欠缺“主体间关系”或私人“主观权利”的系统描述，所以行政法虽然能够确切地说明“什么样的行政是合法的”，却时常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。总之，行政法尤为关注行政主体的地位和权能，至于私人具有何种地位和权利，往往因为法律规定的不足，而显得模糊不清，难以判断。那么，能否像私法一般，从一方的义务（行政机关的职务义务）中，直接导出另一方的权利（私人的主观权利）呢？这也是本文所要分析的主要问题之一。
（三）行政法的公益目标与私人权利的生存空间
在现代法治国家，行政法的制定、执行皆以维护和促进公共利益为核心目标。所以，公益是行政法学的基础课题，任何行政法研究者都无法绕开“公益”这一高度抽象法律概念的分析和解读。对公益概念的解析，同样不能摆脱法律关系的视角。但传统行政法学将行政法律关系界定为行政主体与私人的双边关系，这一简要、统合性的观察方法，将行政法关系与民事法关系、公益与私益视为完全对立的法律概念，却无形中掩盖了行政法律关系的本质属性。
具有启发意义的是，德国公法学者鲍尔（H. Bauer）通过分析“私人间水平关系”与“行政与私人间垂直关系”的关联性，还原了公益及其行政法律关系的本来面目。[4]他的基本论证思路如下：为了避免社会的无序竞争的状态，国家制定公法，将多数社会成员普遍的、共同的利益要求视为公共利益，并将公益之维护委托行政主体全权负责。由此，行政作为公益（冲突一方私益的整体）的代理人，就将原本处于水平关系的无数私人利益冲突转化为行政与私人（行政相对人）之间的垂直关系。所以，行政法律关系实质上是私人间民事法律关系的复合形态，而所谓公益也不过是私益集中化之后的特殊表现形式。由此可见，行政法与民法都是私人间利益关系的调整和分配的规则，二者均具有私益保护目的。但是，法律功能上的同质性，无法掩盖二者在调控手段上的差异性。同样作为社会利益关系的调控法，私法致力于解决每一个具体的利益纷争，并对具有正当性和优先性的私益（权利）予以单独保护。而行政法则总是倾向于将无数的私人利益冲突作单一化、类型化处理，并由行政主体实施一体保护。[5]所以，传统行政法学上一个重要的论断即：行政主体是否履行、何时履行、如何履行法定义务，应由行政主体依裁量权限自主判断，私人对行政主体并不享有概括的、一般的法律执行请求权。
