而同样是奉命出巡,武则天时期则大有不同,所到之处,往往引得一片惊恐。长寿二年(693年)二月,有人上书告岭南流人中有谮谋反叛者,武则天乃遣大理寺官万国俊摄监察御史之职前往按问。万国俊至广州,遍召流人,尽数斩之,三百余人一时毕命。然后假造其反状,回洛阳复命。武则天因此提拔万国俊为朝散大夫,行侍御史。随后又派遣右翊卫二府兵曹参军刘光业、司刑评事王德寿、苑南面监丞鲍思恭、尚辇直长王大贞、右武卫兵曹参军屈贞筠等,并摄监察御史之职,分别前往剑南、黔中、安南等六道审问流人。“光业等见国俊盛行残杀得加荣贵,乃共肆其凶忍,唯恐后之。”{17}最后连武则天秉政前的远年流犯,亦一同杀之。
历史是现实的镜子,现实是历史的延续。虽然史称唐代法律“得其中”,宋以后各代皆遵用。但各个朝代实际司法状况则大有不同。沈家本认为:“夫法之善者,仍在有用法之人,苟非其人,徒法而已。”{18}中华人民共和国成立后,我国通过立法规范死刑也只有为数不多的几次,但在法律规定基本相同的情况下,各个年代的死刑实际状况则有很大不同。强调“一个不杀,大都不抓”时,死刑可能急剧减少;突出“从重从快”时,则死刑会大量增加;提出“可杀可不杀”问题时,死刑案件标准掌握得松一些就会使死刑数量上升;而提倡“宽严相济,以宽为主”时,死刑案件标准又可能掌握得比较严格死刑数量下降。如此等等,不一而足。减少和废除死刑是历史的大趋势,在通过立法减少或废除死刑受到各种条件限制而难有大作为的情况下,应当认真研究司法实践中的死刑情况,在法律规定的范围内通过司法来减少死刑。这也是减少并最终废除死刑的一条重要途径。当今世界,除了部分国家从立法上最终废除了死刑外,还有相当一部分国家虽然在立法上仍然规定有死刑,但已经在相当长的一段时期内没有实际施行过死刑,从而使其死刑成为具文。我们也应当借鉴这一做法。
三、应当更加关注司法程序中的“非正常死亡”
关于唐代废除死刑的记载,众多论著引用的史料主要有以下两处。事实上,这两处均没有真正废除死刑。
(一)元和八年的诏令并没有完全废除死刑
元和八年(813年),唐宪宗下诏:“两京、关内、河东、河北、淮南、山南东西道死罪十恶、杀人、铸钱、造印,若强盗持杖京兆界中及它盗贼逾三匹者,论如故。其余死罪皆流天德五城,父祖子孙欲随者,勿禁。”{19}从这一记载可以看出:
1.唐宪宗并非是全面废除死刑
诏令规定,对十恶及杀人、铸钱、造印、强盗等罪仍然按照律典适用死刑,所废除的是其他一些危害相对不大的死刑。
2.以流贷死并不是真正废除死刑
从流刑的起源来看,流刑本不在正刑之内。在犯罪动机值得同情、法律规定不太明白以及因为亲属关系不应当加刑等情况下,根据具体情况临时决断,处以流刑。如据《隋书·刑法志》载:北朝梁武帝天监三年(504年)8月,建康女子任提女因为犯拐卖人口罪应当处死刑,她的儿子景慈被要求作证。如果他被要求作证而不告诉实情,那么他只会处五岁刑。但他说他的母亲确实犯了此罪。这样他虽然避免了自己被处五岁刑,却陷他母亲于死罪,违犯了亲亲相隐的原则。因此法官报告梁武帝,认为,“岂得避五岁之刑,忽死母之命?景慈宜加罪辟”。梁武帝最后下诏将景慈流于交州。自梁以后至隋唐,流刑逐渐成为法定的五刑之一,司法官吏只能根据法律确定是否处以流刑。包括唐代用以代替死刑的加役流都是由法律条文加以明确规定了的,再也不存在根据具体情况灵活处理的可能。实际司法中,根据具体情况灵活处理的情况还是存在。如《魏书·刑罚志》载,北魏和平(460-465)末,冀州刺史源贺就建议:“自非大逆、手杀人者,请原其命,谪守边戍。”即是说,只要不是犯大逆及亲自动手杀人等罪的死囚犯人,均可以不处死而发配至边疆去驻守边防。唐代也有类似的临时处置,如唐太宗于贞观十四年(640年),下诏让处流罪的罪犯无论远近一律徙边要州。后来因为犯此罪的人少,因而于贞观十六年(642年)“又徙死罪以实西州”{20}。唐宪宗元和八年的诏令实际也是上述以流贷死做法的延续,并非从制度上废除死刑。