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中国特色社会主义法律体系:结构、特色和趋势

  

  如果换一个视角,不是从规范性文件的归属而是从法律规范本身的性质出发,就会发现这些规范性文件呈现出相当复杂的特点。我们把公法和私法,实体法和程序法,国际法和国内法看作是分析法律规范性质的单元,是理想类型,把它们看作是相互对称、互不兼容、非此即彼的构成因素,而规范性文件则是由这些因素的不同组合而形成的载体。在此框架下,分析处在不同法律部门的规范性文件的性质和发展趋势。


  

  (一)公法与私法的传统划分


  

  公法与私法是法律体系,特别是实体法最常见的一种划分。公法,通常认为包括宪法、行政法和刑法,私法则包括民法、商法。


  

  在传统上,宪法、行政法和刑法之所以被视为公法,主要是因为:第一,它们的主体都包括行使国家权力的国家机关;第二,它们所调整的关系具有不平等的性质;第三,它们所保护的利益是公共利益、国家利益;第四,它们所包含的规范不是任意性的,而是强行性、命令性的,作为主体的国家机关必须按照法律规定的模式行为,否则就是越权或滥用权力,所谓“法律不允许就是禁止”。就私法而言,民商法则具有完全不同的属性。私法规范的特点是:第一,主体是个人或法人,而不是国家;第二,私法所调整的关系具有平权性,而不具有隶属性,虽然国家作为国有企业的所有者也参加到民事关系中,但在这种情况下国家不具有行使国家权力的性质;第三,私法所保护的是公民或法人的个人利益,而不是国家或公共利益;第四,私法规范具有任意性,而非强行性。长期以来,私权神圣和契约自由是民商法的两大原则,这充分表现了公民和法人在处置自己的财产和私人事务时不受政府、社会团体和其他任何个人干预的特点,“法律不禁止即允许”,即私权自治。


  

  上述关于公法与私法划分标准,无论从主体、关系、利益还是规范的性质看,都具有对比性、不兼容性,非此即彼。从实际操作的层面,这种划分有相当大的争论,我们不难在宪法、行政法和刑法中找到私法性质的规范,而在民商法中同样可找到具有公法性质的规范。[11]这里,我们的着眼点不在于把所有法律部门区分为公法和私法是否合理,而是把公法和私法作为分析单元,看它们在不同法律部门中是如何分布的,从而研究各个法律部门的性质和发展趋势。公法与私法区分的标准仍然不变,只不过问题不再是宪法、行政法、刑法是否属于公法,民商法是否属于私法,而转变为这些法律部门中包括多少公法或私法因素,它们是如何组合的。


  

  就实际意义而言,公法与私法代表了国家干预和私人自治之间的关系,是能够衡量当代中国社会和法律变革许多方面的重要指标。不难发现,当代中国由于国家干预的加强和市民社会对政治领域影响的双重作用,各个法律部门都发生了有意义的变化,公法与私法因素在各个部门中相互混杂,这主要表现为私法公法化、公法私法化和兼具公法与私法特征的混合法律部门的出现。


  

  (二)中国的私法公法化


  

  所谓“私法公法化”,即传统上属于私法领域的民商法,越来越多地受到国家干预的影响。在当代西方社会,自由资本主义时期所形成的作为私法核心的私权神圣、契约自由原则正在受到挑战:私权自治不是绝对的,它不得侵犯社会公共利益和他人合法权利。西方的私法公法化发生在19世纪资本主义从自由竞争发展到垄断之后,公法私法分离在前,私法公法化在后。而中国私法公法化和私法与公法剥离发生在同一过程,其背景都是从计划经济向市场经济的转轨。


  

  中国《民法通则》确定了民事活动的基本原则,它包括两部分,一部分是传统民法所具有的,规定当事人在民事活动中的地位平等,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿的原则,公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯;另一部分则体现了国家对个人的约束,规定民事活动应当遵守法律、尊重社会公德,诚实信用、不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序,这成为私权自治原则必不可少的前提。


  

  《物权法》一方面把国家、集体、私人的物权受法律的平等保护确定为基本原则;另一方面又规定“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益”。在其他条款中对物权的不同形式也作出了许多强行性、限制性的规定。第41条规定国家所有权制度,“法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权”。第71条规定业主的建筑物区分所有权,“业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益”。第77条规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房”。在相邻关系方面,第84条规定:“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系”。关于用益物权,第120条规定“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”。关于农村土地承包权,第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设”。上述这些原则和规定显然体现了国家对私权自治的干预。


  

  《合同法》一方面规定,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方,当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预,从而确定契约自由、意思自治的原则;另一方面又将诚实信用原则和遵守法律、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益作为契约自由原则的重要前提。第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。第54条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。


  

  《婚姻法》一方面确定实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度,另一方面又把保护妇女、儿童、老人的合法权利,实行计划生育共同作为婚姻法的基本原则。第39条在谈到离婚财产分割时,提出夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,依照顾子女和女方的权益的原则判决。


  

  《公司法》把“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任”与公司独立经营、自负盈亏、有限责任等一起确定为公司法的基本原则,还对公司经营活动作出了一系列强行性、限制性的规定。第17条规定:“公司必须保护职工的合法权益,依法与职工签订劳动合同,参加社会保险,加强劳动保护,实现安全生产”。第18条规定:“公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会,开展工会活动,维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。”第19条规定:“在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”第20条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第21条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”第22条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”


  

  当然,上述私法公法化的趋势,并没有改变在民商法领域私人自治的实质,不能因此认为民商法已经变成以国家干预为主的法。民商法的实质没有变,只不过给私人自治设置了条件。


  

  (三)中国的公法私法化


  

  所谓“公法私法化”,即传统上属于公法领域的法律,由于市场化和民主化的潮流,逐渐受到私法的影响,采用私法的运作方式,呈现私法的影子。


  

  行政法作为公法的典型代表,其私法化的表现最有代表性,出现了从管制到自治,从命令—服从到协商—参与,从刚性管理到柔性指导的转化。[12]在行政法领域越来越多地采取公众参与、行政指导、行政合同、行政和解等一系列方式,在很大程度上使传统行政法所具有的行政的单方面性、强制性、命令性和行政制裁的性质发生了有意义的改变。首先,公众参与,即《行政许可法》、《行政处罚法》都规定行政主体实施行政行为,应通过一定途径、一定方式充分听取行政相对人的意见,在吸收行政相对人参与的前提下作出。虽然相对人同意不是行政行为作出的必要条件,但与相对人协商却是行政行为作出的一般程序。其次,行政指导,即《行政处罚法》、《行政许可法》出台后,行政部门已经不能随意运用行政处罚、行政许可等手段实施管理,行政指导逐渐成为有效手段。再次,行政合同,即中国目前使用行政合同的领域十分广泛,包括国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订购合同、公共工程承包合同、计划生育合同等。最后,行政和解,即无论是通过行政途径,还是司法途径,当事人之间的行政和解都是一个重要的选择方式。[13]



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