五、法律规范性质的分析：国际法与国内法
通常所说的法律体系，指的是一个国家内部全部现行法的有机整体，不涉及国际法。在国际法学界长期有一种二元论的看法，国际法和国内法是两个不同的概念，构成不同的法律体系，互不隶属。德国学者特里派尔[H. Triepel]认为，国际法与国内法是两个不同的体系，第一，国际法和国内法规范的社会关系不同。国内法规范个人之间以及个人与国家之间的关系。而国际法则规范国家之间的关系。所以国际法只能约束国家，不能直接约束个人。第二，国际法与国内法的主体不同，国内法的主体主要是个人，而国际法的主体是国家。第三，国际法与国内法的法律渊源不同，国内法无疑是一个国家的意志的体现，国际法虽然也是国家的意志，但是与国内法不同的是，国际法是众多国家的共同意志。因此，特里派尔提出，国际法和国内法虽然有密切联系，但绝不是互相隶属。[26]在国家交往较少、国际联系不紧密的条件下，国际法处理国家间的关系，而国内法处理国内关系，在主权原则的指引下二者界限清晰。但是随着全球化的发展，国家、国际组织及其相互之间的联系日益紧密，国际法与国内法的因素越来越多地交织在一起。
在国际法的不同领域，国际法与国内法之间的关系呈现出不同的状态。在国际私法和国际经济法领域，法律渊源都既包括国际法也包括国内法。国际公法是调整国家之间关系的法律，因此其法律渊源只能是国际条约和习惯。所以国际法与国内法相分离的情况在国际公法领域表现最为突出。国际法调整的是国家间的关系，不调整国家和公民、法人之间的关系，不得干涉主权国家的内政，而国内法也不得适用于国际领域，不得把一国国内法的原则强加于其他国家。[27]当代国际法与国内法的相互渗透表现在两方面，一方面是国内法的国际化，另一方面是国际法的国内化。
（一）国内法的国际化
国内法的国际化，有学者称之为“全球化的地方主义”[globalized localism]，[28]即在一国或一个地区范围内通行的法律制度由于某种原因而在更广泛的领域，在全球流行。国内法的国际化往往与某一国家或某些国家在世界经济或政治中的主导地位相关。而就接受国而言，或者出于依附地位，或者出于文化影响，接受这些制度和规则。国内法的国际化，实际就是法律移植。
近代以来，在世界范围内国内法的国际化曾经发生过多次：一次发生在私法领域，即19世纪中叶到20世纪从欧洲开始扩展到世界的仿照法国民法典和德国民法典的编纂法典运动；另一次发生在公法领域，即二战以来在欧美兴起、扩展到亚非拉第三世界国家的以建立宪法法院或宪法委员会和司法审查制度为标志的潮流。[29]20世纪90年代以来，与经济全球化相联系，随着争夺市场和投资的国际竞争的加剧，在世界范围内，特别是第三世界国家和苏联及东欧国家，出现了一股受新自由主义的支配、以市场导向、私有化和放松管制[deregulation]为目的的法律改革潮流，这可看作国内法国际化的“第三波”。[30]
中国改革开放以来，在各个法律领域立法过程中广泛借鉴了国外相关立法。[31]中国借鉴外国法的形式包括三种：第一，在改革开放初期主要是在涉外领域，如涉外经济、贸易、婚姻、继承、犯罪、诉讼等，参照国际惯例和外国法，制定和修改中国相关领域的涉外立法。第二，随着改革的深入，在完全属于国内事务、没有涉外因素的领域，借鉴国外相关立法，如在宪法领域关于人权、法治、私有财产保护、社会保障的制度；刑法的两大原则，即罪刑法定原则、罪刑相一致原则，法人犯罪、危害国家安全罪、巨额财产来源不明罪等具体制度；刑事诉讼法中的无罪推定制度、对犯罪嫌疑人权利的保护、对庭审方式的改革；行政法中的行政救济制度、行政许可制度、立法听证会制度；民商法中无过错责任、公司、证券、担保等制度；婚姻法中的离婚过错赔偿、探视权、有关家庭暴力的处理等等，都借鉴了国外有关立法。第三，随着全球化的进程，中国加入越来越多的国际组织，国际标准对中国立法也起到重要参考作用。
（二）国际法的国内化
国际法的国内化，有学者称之为“地方化的全球主义”[localized globalism]，[32]即国际条约、习惯为内国所接受，转变为对内国具有法律拘束力的规则。由于越来越多的国家加入到某一国际组织中，从而使该组织的规则成为全球性的规则。比如，世界贸易组织在世界经济中的作用越来越大，其目标不仅在于排除对外商的歧视措施，而且试图调节“国界背后”的政策内容和国内市场结构，如政府对农业的补贴政策、环境和劳工标准等。[33]对内国来说，加入某一国际组织，必须承担相应的义务，往往必须对自己国家或地区原有的法律制度加以调整，以适应国际条约或习惯的要求。
国际法对国内法的影响主要通过两种方式，即采纳和转化。采纳即国际条约在内国直接适用，如欧盟法对成员国来说就可以直接适用；转化即国际条约须转化为内国的国内法，如WTO的规则对于成员方来说需转化为成员方的法律，制定、修改或废止与WTO规则不一致的国内有关法律，以履行加入世界贸易组织的承诺。从中国的实际情况看，这两种方式都存在，很难说国际条约适用中国仅仅局限于其中的一种方式。例如《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”由此可以看出，国际条约不仅可以直接适用于中国，而且还有相对于国内法律的优先权。1991年《民事诉讼法》第238条、1989年《行政诉讼法》第72条也有类似规定。《联合国国际货物销售合同公约》[34]自1988年1月1日起对中国生效，自那时起，它便直接对中国的进出口合同产生效力，而中国并没有通过立法行为才使其具有法律效力，而是直接采纳。采取转化形式的公约有：中国1997年签署《经济、社会、文化权利国际公约》，全国人大常委会2001年批准了该公约；1998年签署《公民权利与政治权利国际公约》，该公约在审议的过程中，这都属于转化的形式。中国于1975年和1979年分别加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》；为履行公约，于1986年和1990<， /， SPAN>年分别制定《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。《专利法》、《商标法》、《著作权法》的制定和修改也是有关知识产权国际公约转化的结果。2001年中国加入世界贸易组织后，为使中国法律体系与世贸组织规则保持一致而进行的大规模法律清理亦是典型的国际法国内法的转化形式。
总之，在一个全球化的时代，国内法受国际法影响、受其他国家及地区法律制度的影响是一个客观事实。中国法律制度的发展不可能在封闭的环境中进行。国际法、外国法，对中国法律制度来说既是一个难得的学习机会，从国际法、外国法处理相同问题的经验中吸取经验，加快中国法律发展的进程；又会面临新的挑战，即使在别的国度运行再好的规则，由于条件不同，可能产生“南橘北枳”的效果。中国特色社会主义法律体系应该是一个具有开放性、能够吸收世界各国法律文化优秀成果、结合中国实际、具有中国风格的法律体系；而且改革开放以来中国法制建设的实践也证明，只要面对中国的现实，应对挑战，我们离这个目标就一定会越来越近。
六、当代中国法律变革的原因：什么是中国特色
中国特色社会主义法律体系在不同法律部门的变化，公法与私法，实体法与程序法，国内法与国际法之间的相互渗透和相互影响，不是中国所独有的，世界许多国家法律体系都发生了这些变化，并形成了不同的理论，如“从身份到契约”、“科层制”、“福利国家”、“正当程序”、“去国家化”等。这些法律体系变化的特点是什么？是否能用这些西方理论解释中国的法律变革？在什么程度上能，在什么程度上不能？如果不能，什么是中国的理论？
中国特色社会主义法律体系形成和发展的原因不能从体系自身理解，法律体系自身固然有是否完备和协调的问题，但是为什么法律体系会向着这个方向而不是其他方向发展，从法律体系自身找不到答案。法律体系的协调和完善毕竟是第二位的，中国立法的实践表明，不能为体系而体系，它必须服从于中国社会本身的变化。[35]法律领域的这些变化不是在封闭的领域中进行，不是法学家在书斋中的创造，而是发生在改革开放这样一个特殊的历史阶段，市场经济、民主政治、和谐社会、生态文明、法制建设和全球化等一系列变革是出现公法与私法、实体法与程序法、国际法与国内法之间相互影响、相互渗透的社会基础。
