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中国特色社会主义法律体系:结构、特色和趋势

  

  在公法与私法的关系上,中国法律变革明显受到市场经济和民主政治的双重影响。中国的私法公法化的发生既有与西方国家相似的原因,也有自己的特殊性。西方是在资本主义由自由竞争发展到垄断、特别是在国家垄断的背景下发生的,原有私法高度发达、私权自治的原则具有普遍性,因此需要用国家干预改变市场造成的社会不公。而中国私法公法化包括两种情况,一种是在从计划经济向市场经济过渡的情况下,私法性质的规范刚刚产生,还很不发达,调整市场关系、商品关系还带有许多国家干预的色彩,私权主体平等的原则还经常受到挑战,所谓私法公法化只不过表明向市场化的过渡不彻底,还带有许多计划经济的痕迹,公私不分;另一种情况是中国市场化的改革在一些领域确实出现了类似当代资本主义国家所出现的那种“市场失灵”,再加上腐败、寻租,“看不见的手”需要用“看得见的手”加以辅佐,需要通过国家干预加以纠正。值得注意的是,中国社会主义市场经济的改革不是单向度的,而是一方面建立市场经济,另一方面加强宏观调控。对这两种情况需要用不同的手段治理,对前者需要进一步推进市场化的改革,国家减少行政干预;对后一种情况则需要通过国家干预,防治私权自治带来的危害国家、社会和他人利益的后果。这两种情况都是事实,否定哪一方面都是片面的。曾经有一个时期,人们热衷于用梅因所说的“从身份到契约”来解释中国改革开放以来的法律变革、特别是民商法变革。其实这是不恰当的,与“从身份到契约”相适应的最多只是前一种情况。中国法律制度的变革不可能是18、19世纪西方法律制度的翻版。作为后发国家,中国立法所走过的道路相当于西方几百年的历程,我们不可能在西方的后面亦步亦趋。更何况中国1949年以来走上社会主义道路,坚持公有制的主导地位和社会主义方向对民商法的影响是极其深远的,对国家利益、社会利益和弱势群体的保护,国家的宏观调控更是“从身份到契约”根本不能概括的。中国民商法的改革今后仍然会在这两个维度上推进,最终目标应该是建立把市场经济与宏观调控有机结合起来的社会主义市场经济的新秩序。


  

  中国的公法私法化发生的背景也不同于西方,西方的公法私法化发生在“行政国家”、“科层制”建立以后,需要通过公民的积极参与、民主化克服职业垄断、精英政治,需要通过“软”的办法、私法的手段,体现政府除了刚性的手段,还有柔性、人性的一面,增加行政亲和力,也需要通过行政机构包括监狱、劳动教养机构的民营化减轻庞大的财政负担。马克斯•;韦伯认为,作为理想类型的科层制具有专门化、等级制、规则化、非人格化、职业化、技术化的特点,因而能高效率地协调成员的活动、达到其特殊目标,这也是资本主义产生于欧洲的主要原因之一。[36]虽然最终的决策操纵在某些统治集团手中,但是大多数日常的政府活动基本上成为各个科学技术领域(包括社会科学和公共管理科学)的专家从事的事务。然而,西方科层制的实践表明,科层制带来的不仅仅是效率,而且带来职业垄断,排斥公众参与,职业团体不是没有自身利益的技术官僚,不食人间烟火的社会精英,为了赢得自身利益的最大化,他们往往背离良知,依托于社会的强势集团。[37]而中国的公法私法化的背景却很不同,改革开放前中国虽然已经建立了庞大的行政管理系统,但是专业化、职业化、技术化水平并不高,专业化的进程是在改革开放后加快的。在这种意义上,所谓公法私法化可能表明公与私之间还处在相互交融的状态,在职业化、专业化的过程中市民社会与政治国家的分离还不发达,职业化的进程还不完全,由于政治运动的影响,始终有“脱离群众”的担心。但是,也不可否认随着职业化的进程,中国也确实出现了脱离群众,干部以权谋私等问题。正是在这种意义上,中央近年来一再强调“立党为公、执政为民”、“执法为民”。针对这两种情况所采取的策略也不同,针对前者,需要进一步加快职业化进程,增强行政管理的科学化水平,增强行政效率;针对后者,则需要促进行政管理的民主化、亲民化,防治官僚化和精英政治的弊端。中国行政体制改革的目标也不是单一的。中国公法改革应该朝着既增强行政效率、增强行政的专业化、科学化水平,又增强行政民主化的方向发展。因此在中国实行公法变革,特别是在增强行政科学化、专业化时,千万不要忽视行政的民主化,不要忘记中国共产党的立党之根、执政之本。


  

  以经济法、社会法和环境资源法为代表的混合法的变革动力是和谐社会、生态文明建设。在某种程度上它们都是要解决由于经济高速发展所带来的不同经济部门之间、经济发展与社会发展之间,经济发展与环境之间的不平衡问题。在西方它们被看作“后工业社会”所面临的问题。而中国的工业化和后工业化几乎是同时出现的,不实现工业化中国就不可能摆脱贫穷,而实现工业化“后工业社会”所带来的问题就会显得更加突出,尤其是在全球范围的产业转移、中国成为“世界工厂”的情况下。当西方人提出福利国家的理论,企图医治西方后工业社会的社会病,用“从契约到身份”描述市场条件下人们身份的不平等,强调不能无视弱势群体的权益时,中国人发掘中国文化的传统智慧,提出和谐社会理论。这两种理论虽然有异曲同工之处,但它们的立足点显然是不同的。前者是为了挽救资本主义,后者是为了发展社会主义。由于中国是社会主义国家,人民当家作主,工人阶级是领导阶级,这就决定了中国经济法、社会法和环境资源法与西方在本质上的差别,国家不应该有与人民利益不同的自己的利益,必须以人民的根本利益为出发点和归宿。但是,随着中国从计划经济向市场经济的转轨,在用工制度方面铁饭碗的打破,“单位办社会”所产生的“大而全”、“小而全”的福利体制的解体,全球化所带来的企业外部竞争的压力,片面助长了以经济发展、特别是GDP的发展为中心,以至于经济发展以牺牲劳工的权益为代价,以环境污染为代价。在这种条件下,中国经济法、社会法和环境资源法的发展就成为迫在眉睫的事,必须通过国家的强力干预使劳动者的权益得到保护,使弱势群体的基本生活条件得到保障,使广大人民群众的经济、社会、文化权利得以实现,为经济和社会的可持续发展奠定法治基础。


  

  在实体法与程序法的关系上,中国法律变革明显受到法制建设、特别是司法改革的影响。中国在法治化的进程中强调程序法的作用是完全必要的,因为强调法治就意味着强调程序,无论是立法、司法还是执法,无论是取得财产、接受处罚还是打击犯罪,尤其是在发生法律争端的情况下,程序对于实体都是必不可少的前提。程序对于行使国家权力的立法机关、司法机关和行政机关来说,更具有特殊意义。没有程序,运用国家权力的行为就变得没有约束。在英美曾经用“正当程序”的理论来说明程序对法治的重要意义,在某种意义上,所谓“正当程序”就是法治的同义语。在实体法已经规定了实体权利的分配,谁应该有什么权利、义务和责任时,要取得和实现这些权利,程序的意义就显得尤为重要。按照这一原理,从某种意义上,如果说中国实体法是把经济、政治、社会、文化领域的改革成果法律化,那么程序法则是实体权利的确认和保证形式,是法治本身的改革成果。讲法治,就必须讲程序。另一方面,也必须看到严格程序可能带来的弊端,例如,程序的时间限制,可能加快或延缓审理案件的速度,从而影响实体权利的实现;不熟悉程序的当事人在“法言法语”和陌生的程序面前可能不知所措,从而使自己的利益受到损害。而且,在是否应该赋予执法者更大的自由裁量权从而避免规则的僵化,还是应该赋予较少的自由裁量权以避免执法者的个人偏好的影响,在法治改革的导向上一直存在着较大的争论。因此,近年来人们又重新反思程序法与实体法的关系,认为不能舍本逐末,片面强调程序而忽视实体公正,片面强调“只要程序公正,实体则必然公正”。程序不是可以脱离实体、价值无涉的操作流程,程序本身也有是否正当的问题,有什么样的实体法就会有什么样的程序法。对程序法与实体法关系的这些认识反复,反映了中国司法改革实践的曲折过程,也反映了对法治认识的深化。中国司法改革不是在真空中进行的,也不是单纯按照职业法律人的逻辑,它必然受到中国固有的法律传统、群众的法律意识的影响,必然受到司法为民的理念的指导,因此它的导向也是双向度的,一方面强调法治,强调程序公正,另一方面强调公平正义,强调实体公正,强调程序公正是实体公正的外部形式,是实体公正得以实现的重要途径和保证;实体公正是程序公正的内在目标,也是程序公正的价值和意义所在。


  

  在国内法与国际法的关系方面,中国法律变革明显受到全球化的影响。中国越来越多地参加国际组织、加入国际条约。无论采取直接采纳还是间接转化,中国加入的国际条约都已经变成自己国内法的一部分。那种把国际法与国内法割裂开来,认为它们是两个不相干的独立体系的理论在全球化的时代显然过时了。中国立法过程中借鉴国外法律反映了世界各国立法的普遍潮流,在政治、经济、文化、社会等领域的一些问题具有共同性,因此可以借鉴其他国家处理同类问题的经验。但是否因此能够认为,国际法高于国内法,甚至认为国家主权已经成为全球化的障碍呢?在西方的理论中,全球化曾经被认为是“非国家化”、“去国家化”,一种常见的说法是“全球化和去国家化是一个硬币的两面”,实际上这是一种对全球化的片面理解,一种被全球化的实践不断纠正的误读。国家在全球治理中担当着任何组织或个人都不可替代的角色。尽管随着全球化的进程,国际组织的作用在日益加强,在某些领域甚至对国家主权起到限制的作用。但是,全球治理的任何一个问题,离开国家的作用是根本不可想象的。全球治理之所以要发挥国际组织的作用,只是为了弥补单纯依靠国家治理的不足,而不是取代国家治理。[38]中国制定有关立法并不是由于国外的规定,或什么普世性的国际潮流,而是中国自己的客观需要,如果不是中国改革开放本身社会关系的新变化,仅仅是国外存在有关立法,根本不可能产生中国的立法动机。如果不借鉴国外立法,中国通过自己的实践摸索,最终也可能制定出类似的法律规定,但可能需要更长的时间,借鉴外国相关法律大大缩短了中国摸索的过程。中国借鉴其他国家立法不是照搬照抄,而是结合自己的国情,作出适合中国国情的解释。以法治入宪为例,法治确实不是中国的创造,英国早在1215年的《大宪章》中就确定了王权的有限性原则和社会的法治精神,1789年法国《人权与公民权利宣言》和美国联邦宪法正当程序条款也确定了法治原则,但西方法治是与多党制和三权分立的政治体制相联系的。1999年中国宪法修正案法治入宪,不是简单照搬西方国家的法治原则,而是作出符合中国国情、中国基本社会制度的自己的解释。中国赋予法治社会主义的内涵,是与中国共产党的领导、人民当家作主有机联系的整体。因此,在全球化的条件下,如何处理全球性的普遍潮流与中国国情之间的关系将会始终伴随着中国的法律变革。



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