三、 恢复性司法与中国刑事诉讼
恢复性司法作为替代法院的纠纷解决方式，主要通过调解人的主持及调解，使被害人与被告人达成和解方案，以弥补犯罪所造成的损害。那么，我国刑事诉讼中是否存在类似恢复性司法程序的和解呢？下面分别以我国刑事诉讼程序中的自诉程序、刑事附带民事程序及有被害人参与的公诉程序为例，作一简要分析。
首先，就自诉程序而言，其中告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件规定了相应的调解及和解程序，即人民法院对自诉案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解；自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉；对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案；调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行；调解达成协议的，法院应当制作刑事案件调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。不过，应当指出，我国自诉案件中的调解是在法院主持下进行的，而当事人自愿和解是在缺乏第三方调停的情况下作出的，这与恢复性司法这种在法官以外的调解人的帮助下受害人和罪犯及包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参加解决由犯罪造成的问题的程序相比，尚存在显着区别。
其次，就刑事附带民事诉讼而言，我国刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。附带民事诉讼的请求范围，只能是犯罪行为直接造成的物质损失。由于刑事附带民事诉讼，从性质上是一种民事诉讼，因此适用于民事诉讼法调解与和解的有关规定。然而，刑事附带民事诉讼中的调解与和解除了自诉案件中的缺陷之外，只注重被害人物质损失的赔偿问题，而对于精神赔偿问题置若罔闻，显然这与恢复性司法的旨趣相去甚远。
再次，就有被害人参与的公诉程序而言，我国刑事诉讼法规定被害人有权参加法庭调查，在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述，向被告人发问，向证人发问和质证，就物证等其他证据质证和表达意见；有权参加法庭辩论，对证据和案件发表意见，并与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。但是，被害人在诉讼中所享有的上述权利主要是为强化公诉权的行使，按照刑事诉讼法的有关规定，公诉案件本身不允许被害人与被告人接受调解或达成和解。因此，有被害人参与的公诉程序与恢复性司法有根本性区别。
从我国现行立法可以看出，就解决问题的方式而言，现有法律框架内恢复性司法的要素尚很有限。此外，在我国建构恢复性司法程序尚存在以下障碍：首先，我国刑事诉讼的国家本位价值观与恢复性司法的社会本位价值观大相径庭。刑事诉讼涉及到国家、社会、个人的三方。我国现行刑事诉讼以国家与犯罪人的对立为中心，以国家利益为本位，呈现一种国家——个人的线形构造。而恢复性司法将社会纳入刑事诉讼，将其建构为以社会为顶点，被害人与犯罪人为两端的三方构造。在线型构造中，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，而不是社会关系的冲突。在这种范式中，犯罪者尽管享有一定的诉讼权利，但在刑事司法过程中的被动地位并没有任何改变，接受国家的追诉与刑罚是一种必然的结果。它所体现的是国家本位的价值观。在三方构造中，犯罪被看作加害人与被害人的个人关系冲突，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决，对解决的方案国家予以直接的认可。这种以社会为本位的价值观在我国现行刑事诉讼体制中尚告阙如。[24]
