二、刑事诉讼中导入诉权理论的可行性分析
诉权理论是民事诉讼研究中的三大理论基础之一，诉权是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，也是当事人进行诉讼活动的基础[4]。它具有启动诉讼程序，维护当事人正当民事权益，实现双方当事人平等对抗，制约审判权滥用等功能。自1806年法国民事诉讼法典直接使用了诉权一词，从而建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系，并使之成为各种具体诉讼权利的基础[5]，也成为民事诉讼法学研究的重要课题。虽然关于诉权的内容和性质众说纷纭，但论者热情丝毫未减。而在刑事诉讼法学界对于是否存在刑事诉权，何为刑事诉权，则少有学者全面、深入研究，对于刑事诉权的理解基本局限于基于刑罚权而产生的控诉权，使刑事诉讼中的诉权等同于控诉权。这种不平衡状态使刑事诉权研究相对狭隘和滞后，不仅有碍刑事司法改革的深入进行，同时也影响了刑事诉讼法学本身的发展。
诉权为何难以进入刑事诉讼法学研究领域？在笔者看来，主要有三方面原因：第一，诉权最初是大陆法系基于公法、私法的划分而被归入私法领域的“私权”，而刑事诉讼属于公法范畴，“公”“私”界限明确，不相兼容；第二，诉权与平等可谓互为因果关系。一方面双方当事人平等是享有诉权的前提；另一方面诉权又对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。在整个诉讼过程中，双方当事人基于自己的诉权都可以采用一定的诉讼手段，而这些手段往往是相同的或者相对应的[4]。因此，平等性是诉权的特征，反过来又成为诉权理论建立的基础。而刑事诉讼对抗双方中一方是国家，另一方是被国家追究刑事责任的个人，二者之间似乎难以找到平等的理由；第三，诉权具有可处分性，当事人可以行使，也可以放弃，即有选择诉与不诉的权利。而刑事诉讼绝大多数情况下都由国家专门机关主动追究，国家机关追究犯罪的职权具有不可处分性。
仔细分析便不难发现，上述影响诉权理论导入刑事诉讼的障碍性因素都是相对的，有的是停留于实然而未去探讨其“应然”，有的甚至是历史进程中由于“时间差”而导致的观念滞后。无论在自然科学领域还是社会科学领域，理论研究应有一定的超前性，应当对实践起到指导和开路先锋的作用，否则便失去研究的意义。所以，定位于“应然”才是我们研究的目的。有鉴于此，笔者认为，在刑事诉讼中导入诉权理论的研究不仅必要，而且具有充分的理由和现实的可能性。
首先，公法与私法、民事法与刑事法的划分具有相对性。所有的违法行为都有一定的社会危害性，国家采用民事、刑事法分别进行调整只是立法者的一种主观设定，而不具有天然、绝对的界限。公共也是一个历史范畴，它是随着公共权力而产生发展的，公共领域和私人领域的划分具有明显的阶段性和相对性。我国古代民刑不分，刑事惩罚和民事赔偿两种不同手段交叉运用。即使现在直至将来，随着经济的发展和社会形势的变化，民事和刑事案件的划分界限也不可能一成不变。我国的
刑法是作为一种保障法而设，只有严重的违法才构成犯罪并纳入刑事法调整，而严重就是一个相对的概念。比如盗窃、贪污、贿赂等犯罪的立案和处罚标准一直随经济发展而适时调整，对于破坏市场经济秩序的犯罪，罚金刑的扩大适用又与民事赔偿形式日益接近。民、刑实体法调整领域的状况必将在一定程度上导致民、刑诉讼法的程序手段设计和民、刑诉权研究的趋同。民事诉讼和刑事诉讼作为国家解决纠纷的机制，程序和方式虽有所不同，但本质上仍是相通的，都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议和纠纷的活动。启动诉讼程序的既可以是公民，也可以是国家机关，享有诉权是诉的基本前提，对公民如此，对国家同样如此。而且，民事诉权研究者也主张诉权具有公法性质，是应当属于公法性质的权利。江伟教授还认为：“从历史上看，公法诉权说代替私法诉权说是同法治思想的发展分不开的。”[6]有诉，就有诉权，或者说，有诉权才有诉。诉与诉权的关系是内在的、本质的。至于诉的类型，只是外在的表现形式，是人为的划分。因此，作为诉权，存在于所有诉讼形式之中，而且，民事诉权和刑事诉权还有其共性，表现为：(1)两者具有相同的诉的形式，都是通过请求的方式来启动国家司法权井通过诉讼形式以第三方的司法裁决来实现国家对诉的肯定或否定，以救济被侵害的权益，维护国家预设的法秩序；(2)两者都具有对抗性，都具有“两造”，并享有与另一方当事人相对应的权利救济形式；(3)两者都具有法定性，诉权的行使都必须符合法定程序，否则应当确定为无效等。民、刑诉权的共性为在刑事诉讼中导入民事诉权的研究方法和成果提供了前提条件。
