至此,西方的法律方法仍然是以逻辑为中心的,逻辑方法在西方法律方法中处于中心地位(这是非常令人惊讶的,因为其他法律传统都不具有这一特点)。但是,从20世纪20年代开始,这种情况有了很大的改观。当时,在大西洋的两岸,几乎同时产生了批判逻辑方法的学术运动,它们分别是“法律现实主义”与“自由法运动”。法律现实主义与自由法运动将批判的矛头直接指向了对逻辑方法高度自信的法律形式主义学派,指出由于法律规则并不如人们料想的那么明确,法律规则的内容也会随着社会的发展而持续变化,因此,法律适用的过程根本就不是一个逻辑操作过程。大法官霍姆斯对此做了经典性的总结:法律的生命在于经验,而不在于逻辑;[4]以弗兰克(Jerome Frank)、哈金森(Joseph C.Hutcheson)为代表的法律现实主义者甚至夸张地认为,是直觉而不是逻辑决定了案件的结果。
一些人常常为法律现实主义的兴起而感到莫名的兴奋,甚至为之欢呼。从心理根源上讲,这种兴奋可能源于人们急于抒发对分析哲学在现代的各个领域过度扩张的厌烦情绪;从法律方法发展的角度看,这与法律领域长期盛行理性主义倾向、过度地束缚了法官的自由有很大的关系。因此,法律现实主义与自由法运动的主要目的是为了解放法官,将他们从逻辑(理性)的长期束缚中解脱出来。
但是,法律现实主义是否可以理解为彻底的“反逻辑主义”呢?其实不然。霍姆斯的那句经典性的总结经常被反逻辑主义者树为旗帜,但霍姆斯的原话是:“本书的主题是揭示普通法的一般特点。为了达到这个目的,除了逻辑之外还需要其他的工具。一个体系需要表现出一致性,但是这还不够。”[5]这句话并没有透出太多的反逻辑的意味,而只是指出了一个至理名言:在法律方法之中,如果我们仅仅只有逻辑这一工具,则那显然是不够的,仅此而已!学者斯科特·布鲁尔与托马斯·C·格雷通过研究发现,霍姆斯并不如一般人所认为的是反逻辑的,甚至可以认为他的思想与法律逻辑的观点相当一致。霍姆斯曾经说过,法律的整个外在表现就是逻辑与机智在每个方面冲突的结果。逻辑,在那些不同的、但相关的含义上,在法律的形成过程中起着显著的作用。[6]从表面上看,其他的现实主义者虽然强调直觉的作用、贬低逻辑的作用,但如果我们对这些现实主义者所说的“直觉”作仔细的分析就不难发现,不能把他们的思想简单地冠上“反逻辑”的帽子。因为法律现实主义者所说的“直觉”与我们一般意义上的直觉不同,该“直觉”实际上是法律工作者长期的职业训练培养而成的一种法律思维,其内核并不是表面上的直觉,而是深层次的逻辑。
法律现实主义发起的、指向“逻辑”的战役虽然掀起了一股反逻辑的浪潮,但是,这种浪潮不久就消退了,法律方法理论领域经历了又一次的拨乱反正,著名法学家哈特擎起了拨乱反正的大旗。哈特认为,法律终究是一种理性的事业,因此,逻辑在司法决定过程中起着基础性的作用,这一点是不可否认的,当然,直觉以及价值判断也起着重要的作用。司法实践中,正义的最好保障是法官欣然接受法律概念的开放性结构,开放地面对那些发生在法律概念的边缘的法律定义与意义难题:一方面,法官使用逻辑、理性来确定特殊的案件;另一方面,法官又通过它们各自的直觉来确定某些特殊案件。[7]哈特实际上是试图在法律形式主义与法律现实主义运动之间寻求一种平衡。到了哈特这里,逻辑与直觉之间的关系才回归到正确的轨道之中。
在20世纪70年代至80年代间,西方(首先出现在欧洲大陆,接着波及到英美以及其他地方)的法律方法研究领域,兴起了“法律论证”研究的热潮,一度成为国际论证研究会(International Society for the Study of Argumentation,ISSA)和国际语言通讯协会(International Speech Communication Association,ISCA)每年年会的主题。在很多学者的眼里,论证的兴起似乎颠覆了西方的法律方法传统,逻辑方法不再居于法律方法的中心了,逐渐地丧失了法律方法中的主导性地位。笔者认为,这种说法有失偏颇。虽然法律论证理论的兴起反映了人们对法律适用领域过度形式化的倾向越来越厌烦,反映了人们希望用一种新的方法替代传统法律方法的心理,但是,它并没有颠覆西方法律方法重视逻辑的传统,关键的问题是:什么是逻辑?持极端狭义逻辑观的学者们认为,只有那些形式化的东西才是逻辑,因此,“逻辑”这一概念不过是“演绎逻辑”的另一种说法。按照这种观点,归纳、类比以及其他不具有形式化特性的推理都不属于逻辑,论证方法当然也被排除出了逻辑的范围。这是一种非常极端的观点,它的错误在于将逻辑学发展的一个方向视为逻辑学的全体,并以“正统”自居,其他的一概打上了“非逻辑”的印记。20世纪70年代,西方兴起了非形式化运动(即非形式逻辑运动)。[8]按照当下学者的一般共识,这种非形式逻辑运动并不是一种反逻辑的运动,相反,它彰显的是现代逻辑学发展的新方向,它将逻辑从过度形式化、自我孤立的处境中解放出来。笔者认为,法律论证理论的兴起并不表明逻辑的失位,且在法律论证理论中,传统的逻辑方法仍然居于核心地位,论证理论的兴起并没有改变西方法律方法重视逻辑的传统。