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关于中国宪法渊源的再认识

  

  现代意义上的成文宪法一般认为肇始于美国1787《宪法》,因此,成文宪法与不成文宪法的区分也是在此后才产生的。当美国成文宪法文化来势汹汹,英国在被质疑没有“宪法”时,一批英国宪法学家纷纷著书立说,为英国宪法正名,戴雪被认为是不成文宪法概念的重要倡导者。1884年,布赖斯以“柔性宪法与刚性宪法”为题做过两次演讲,这两次演讲的主要内容后来成为其《历史与法学研究》的第3章内容。[8]该章内容的第2节标题为“宪法的传统分类”。布赖斯指出,我们自己时代中传承下来的传统宪法分类的基础是成文法与不成文法,然而这样的区分不是好的区分,两者之间的界线不清晰。因为,事实上,无论过去还是现在,宪法都存在两种最主要的类型:一种类型表现为,由一系列自然生成的、不成体系的、不同时期制定的特定法律与契约组成,同时还包含一些具有同样权威的惯例;另一种类型表现为,由一个或可能是数个严格区别于普通法律的正式文书组成。这样的区分分别对应于英国与美国,或者说普通法与制定法。因此,他认为这两种类型的宪法可以定义为普通法宪法与制定法宪法。[9]这是我们现在通常认为的不成文宪法与成文宪法区别的由来。[10]


  

  英、美两国的宪法范式是成文宪法与不成文宪法这一传统宪法分类的区分标准,即一般是以有无法典化的宪法为区分标准。从外在形式看,成文宪法有统一的宪法典,绝大多数表现为单一的书面文件,但也有表现为一组书面文件的情形。[11]不成文宪法没有统一的宪法典,散见于不同时期制订的法律、历史中形成的宪法惯例中。[12]从法律效力言,成文宪法与不成文宪法属于同一层面上区分的概念,无论是形式上还是程度上的区分,有一点是肯定的,即.二者的法律效力与地位应没有差别,都具宪法的效力。从制定与修改程序看,成文宪法较其他法律有严格的程序设置,而不成文宪法无此特征。


  

  众所周知,有宪法典的国家,宪法典作为根本法具有最高的法律效力,任何主体、任何行为都必须服从宪法典,不得与宪法典相抵触。在有宪法典的国家,若使用不成文宪法概念,有一个逻辑上必须解决的问题,即当不成文宪法与宪法典抵触时,该怎么办?如果宪法典高于不成文宪法,那不成文宪法宪法地位无法体现,如果不成文宪法高于宪法典,那失去了宪法典作为根本法这样一种共识。因此,为避免出现逻辑上的矛盾,有宪法典的国家不宜使用不成文宪法这个概念,而应将成文宪法与不成文宪法从并列关系剥离为两个独立的概念,并不宜在讨论同一个问题时同时使用。


  

  龚祥瑞先生曾指出,“成文宪法与不成文宪法的区分不但是形式的,而且是程度的,因而极易引起误解。”[13]惠尔也曾指出“把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。较好的区别是:有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家,或更简单些,有宪法典的国家和没有宪法法典的国家。”[14]也正因如此,我们在使用成文宪法与不成文宪法概念时,特别需要注意讨论时所处的语境。英国虽没有一部统一的宪法典,但英国有宪法。英国语境中的宪法即为不成文宪法,通过散见于不同时期的法律以及历史中形成的惯例来体现。依詹宁斯的观点,在英国可以写入宪法的有四类内容:立法、判例法或从司法判决推断出的法律、有关议会的法律和习惯、宪法惯例。[15]有宪法典的国家,宪法即为这部宪法典。宪法典语境中,英国式的不成文宪法内容就不再是宪法。如上所述,如果在宪法典这一成文宪法语境中来讨论“不成文宪法”,宪法典与“不成文宪法”之间的逻辑矛盾无法厘清,并容易引起混乱。美国宪法学家业已趋向于避免使用不成文宪法概念,而以“看不见的宪法”[16]或“隐藏的宪法”[17]来描述美国现实权力的运作与权利保障,以避免陷入了有没有文字还是有没有法典的循环式回答。不成文宪法概念应避免被误用,若欲使用,则得有个前提,即所研究的对象与英国有着类似的宪法传统与宪法文化。[18]



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