二、困境:传统与新兴行政组织法理论的仓促交接
如果将1978年十一届三中全会提出“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的16字方针视为启动中国当代法治进程的序曲,那么,行政组织法研究的春天至少迟到了20年。当时流行的观点认为,行政组织法规范的是行政组织内部的事情,与对外管理无关,与依法行政也无甚关联,故行政法学没有必要进行研究。这种观念导致的一个直接结果就是,上世纪90年代大多数行政法学教科书都放弃了对行政组织法的探索。[4]直到90年代末,在一些学者的倡导下,行政组织法的研究才被视为行政法治建设的应有之义,陆续有一些文章开始剖析法治原则与公共行政组织的关系,介绍国外行政组织法建设的相关理论与实践。[5]但这些探索大多还停留在倡导行政组织法研究的重大意义和设计我国行政组织依法建设的大致框架层面,体例上虽已涵盖行政组织法的基本理论、中央和地方分权、行政编制、公务员法等方面,但具体内容的展开却倾向于原则性的讨论以及对现有法律规范的援引与解释。
这一时期行政组织法研究的另一显著特征,是未对中国单位制度及其改革所形成的独特组织法现象给予应有关注。新中国成立后,为改变“一盘散沙”式的社会状态,国家将城镇居民纳入到一个个相对分散且相对封闭的单位组织,[6]实现国家对社会的统治。这些单位组织,包括行政单位、事业单位和企业单位,都有严格的行政级别,下级单位隶属于上级单位。各单位组织按照级别和所有制的性质,承担着不同的行政任务。除对外承担行政任务外,还掌控着单位成员个体生存发展所需的各种资源,在住房分配、公费医疗等社会福利保障方面拥有资格认定和额度调整的权限,扮演着给付行政的重要角色;单位对个人户籍与身份状况的证明,虽不能代替婚姻登记、子女入学等手续,却是公民行使这些权利的必备前提,成为行政确认、行政许可的组成环节。此外,广大农村中的合作社,尽管并不负责农民的社会福利和保障,但也在规制农民的生产、生活方面,发挥着类似于单位组织的功能。而我们过去的行政组织法理论,对于这些担负着行政任务的主体,却几乎是一片空白。
未待行政法学者调整行政组织法的研究架构、梳理清中国行政组织的发展脉络,全球性的公共行政改革浪潮已汹涌在前。面对行政机关的法人化、独立行政机关的设置、由国家直接设立承担行政任务的私法组织的出现,以及非政府组织甚至是私人和行政机关合作趋势的明朗,行政法学者开始探究这些新生的行政组织形态,尝试赋予她们行政组织法上的应有地位。[7]由于传统行政组织法研究在基础理论方面的薄弱和整体框架的狭隘,对新生行政组织的上述讨论,虽界定了类行政组织或非政府组织的概念,分析了他们的产生背景、分类、职能范围及其法律规制,却未能给出隐藏在行政组织形态多元化背后真正的改革动因,也就难以根据不同行政组织的特殊使命,设计合理的、多层次的规制路径。如大多数文章都将新生行政组织形态的出现,归因于提高行政效率的呼声或简单地等同于西方因福利行政重压产生的“减负”要求,因此较青睐行政组织的独立性和民间力量参与的重要性,却忽视了不同类别的行政组织在独立性方面的差异、民营化的实质与形式之分,以及形式民营化的各种表现形态之间的区别;对规制手段的探讨也局限于加强相关行政组织立法、增强行政相对人的法律救济途径等,却未进一步追问,这样的制度设计与推动此次公共行政改革的效能目标之间,距离还有多远。