有学者指出,该判决的这一选择,客观上淡化了身份识别的分类效果:“平等保护的主张是立足于缺乏核心的性自主情况下的,性倾向与群体痛苦强化了一个固定的同性恋识别,是极端不自然和缺乏权利性的”。{7}平等保护的前提是因为性欲望的特征而将同性恋者与他人区分开来,无疑在客观上也是对其“分散而孤立”身份的强化。该案多数意见所主张的“自由”,绕过了平等保护,而从广泛的行为自由角度淡化了身份识别的问题,“将性推回给了同性恋自己”。{7}
对多数意见大法官选择以“自由”来支持其主张,有学者提出了尖锐的批评,“劳伦斯案……部署了一个司法神秘主义的非规则模式……选择了纯粹是实用性的一系列观点和分析性的空洞语言来构建论点。我劳伦斯案的进路从任何有意义的角度讲都不是法律的,而仅仅是法官们要将自己的政治偏好投射给国家的一个工具”。{8}持这一观点的学者们认为,该案法庭的判决服从了政治的需要,但在法律上却是应该受到谴责的,他们偏离了实体正当程序的轨道,多数意见用“自由”这样一个模糊的、难以有确定界限的用语,为法官们随意解释法律、在法律中注入自己的价值判断提供了不好的范例。这些批评颇为中肯,代表了美国相当一部分知识分子和实务界人士的观点。
(二)联邦的权力还是州的权力
系案法律是在被禁止行为是多数人认为“不道德和难以接受的”情况下的立法。联邦的法院是否有权推翻该州多数人民的选择?这正是“合宪推定”所要回答的问题。
然而,对立法——包括联邦法律和州立法——进行司法审查,是美国从建国开始就逐渐建立起来的宪政制度的一个内容,特别是通过著名的马伯里诉麦迪逊案,美国联邦最高法院为自己争得了解释美国宪法、对立法和行政进行司法审查的权力。也正因为有此传统,在合宪推定的主流中,斯通大法官得以提出为保护“分散而孤立的少数”等三种理由可以对立法进行更严格的审查。
在美国,州立法对公民行为进行规制的权力(警察权)是广泛的,但从未被认为是无限的。美国各界有一个自建国开始便确立的共识:权力无限是暴政的一个极端形式。各个州的公民同时也是美国公民,州不能够使用其州警察权来侵犯美国宪法中、人民在选择建立政府的时候所保留的基本权利。如果有相反的情形出现,那么联邦有责任来捍卫宪法,这也正是司法审查的要义。但是如何认定某一州法是否超越了宪法给其设定的界限呢?这历来都是一个容易引致“联邦司法过度干涉州权”怀疑的难题。
有学者认为,在劳伦斯案中,肯尼迪法官大胆地对合宪推定做出了变革,在“第14修正案正当程序条款中的自由”大旗下,将对自由加以限制的合理性之证明责任放在了立法者身上,潜在地提出了一个“自由权推定”:“肯尼迪大法官的‘自由权推定’要求政府来证明其对自由的限制,而不是要求公民来表明其所实行的自由是‘基本的’。从这个角度讲,一旦某种行为被认定是自由的正确行使(与许可相反),证明的负担就转移到了政府身上”。{6}亦即在州立法涉及到限制公民自由的情况下,州的立法权力被限定在了须具有能对其立法加以正当化的足够理由之内,而不是由该州公民来证明其实行的是某种“基本权利”。