应当特别指出，即使修订后的2008专利法将原专利法的五十八条和五十九条合并，即，将“假冒他人专利”和“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的两种情况合并为新专利法第六十三条的“假冒专利”一种情形，且处罚完全一致，但在刑法没有修订，没有删除二百一十六条中的“他人”二字的情况下，也应当坚持罪刑法定的严格解释原则，不能把“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的情况与“假冒他人专利”混同，不能对“假冒他人专利”做扩大解释。标注不存在的专利号等“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的严重行为，的确构成了对公众的欺骗，情节严重时可以考虑运用刑法手段进行惩治。但是运用刑法手段惩治，并不意味着必须运用假冒专利罪进行惩治。
事实上，对于在产品包装物、说明书及广告宣传中标注不存在的专利号的行为，或仅标注“本产品获得国家专利”的严重行为，完全可以运用虚假广告罪进行惩治。因为：第一，不能根据虚假广告罪最高刑期只有两年而假冒专利罪最高刑期为三年的所谓想象竞合从一重原则进行定罪处罚，因为“在产品包装物、说明书及广告宣传中标注不存在的专利号”的严重行为，或仅标注“本产品获得国家专利”的严重行为，主要侵犯的是消费者权益和公平竞争秩序，而非他人的专利权，因为此处的他人专利权并不存在。此时不存在想象竞合的问题，而是法条竞合的问题，应当依照行为所侵犯的犯罪客体选择虚假广告罪定罪。第二，产品包装物、说明书中的宣传可以依法认定为广告宣传品，可以被包容在虚假广告罪的“广告”中。国家工商行政管理局在《关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》中明确指出，“根据广告法第二条的规定，在包装物上直接或间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品”。第三，根据广告法和反不正当竞争法的规定，利用广告对商品进行“虚假宣传”，包括“在广告中宣传商品具有专利，但实际上是非专利商品”的情形。第四，国际上专利领域的刑事制裁呈轻缓化趋势。《与贸易有关的知识产权协议》第六十一条要求成员国提供知识产权领域的刑事程序和处罚时，对“具有商业规模的故意假冒商标与盗版案件”是必须适用，而对“专利权的侵权”不是必须适用。
