对于是否要以发生混淆作为商标侵权的判定要件，笔者认为，对于该问题应当认识到混淆原则仅是理论上判断商标侵权的基本原则，认定商标侵权并不以造成混淆为绝对要件，有关规定在《商标法》第五十三条第一款已经明确列出。此外，根据TRIPs协议第十六条第一款的规定：“注册商标的所有人应享有独占权，禁止任何第三方未经其许可在交易过程中，使用与此相同或类似的商品或服务上使用相同或类似的标记，因为此种使用可能产生混淆。只要在相同商品或服务上使用相同标记的，就应推定有可能产生混淆。”最高人民法院在有关规范性文件中指出：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素[8]。
当然，目前的法律规定并非没有需要完善之处，对加工企业是否侵权讨论较多，但法律规定不明确恰恰表现在定作人的委托加工行为在特定情况下是否被认定侵权方面。在《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条和相关司法解释中规定的商标侵权行为中均未规定贴牌加工的定作人委托加工行为构成侵权的具体条件，只有在北京高院2006年3月7日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二十一条中规定：“承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。”正因为法律规定不明确，造成在相关案例中，有的是将委托人与加工方作为共同被告，有的是只由加工方承担责任[9]。这在常识看来是匪夷所思的事情：一个合法商标权利人在其本国享有完全合法的商标权，却因购买另一国的劳务而使自己使用自己的商标而侵权。但是这一匪夷所思的推论却因目前立法的一些不明而在现实当中成为合理的逻辑推论。
（二）能否以加工产品是否在国内销售作为侵权判定的构成要件
