事实上,就法律制定及法律部门的划分初衷来看,部门法中出现的法律适用主体主要是为行文及叙述之便所做的一种法律技术上的归纳,立法者在制定某一特别部门法时着眼点并非因某一独特主体,而是因附着于主体之间的法律关系。对反不正当竞争法而言,从法律适用的角度看,是否适用该法解决相关纠纷的关键,并不取决于当事人是否符合经营者的身份,而是取决于诉争双方之间是否存在竞争关系。
(二)竞争关系的具体内涵及在司法实践中的运用竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。[14]审判实践中,判断双方当事人之间是否存在竞争关系,一般来说主要应考虑双方所从事业务是否相同,但亦并不完全以此为限,在一定条件下,从事不同业务的市场主体亦可能存在竞争关系。我国司法实践中已有判例支持这一观点,如有的判决指出:“《反不正当竞争法》第2条第1、 2款规定了反不正当竞争法的竞争原则所调整的不正当竞争行为的范围,据此竞争关系并不限于经营者经营同类商品或服务,经营业务虽不相同,只要其行为违背了《反不正当竞争法》规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则,依然可以认定为具有竞争关系。同样,不正当竞争行为也并非限于经营同类商品或服务的竞争对手之间争夺交易机会的行为,以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为均可构成。”[15]最高人民法院的相关司法政策指出“所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务,经营业务虽不相同,但其行为违背了《反不正当竞争法》第2条规定的竞争原则,也可认定具有竞争关系。”[16]
德国新《反不正当竞争法》(2004年法)第2条第1款第(3)项对竞争者的界定是任何一个作为商品或服务的提供者或需求者与另一个或若干个经营者处于具体的竞争关系之中的经营者。该法对竞争者的这一界定,充分体现出竞争关系在该法适用方面的基础地位及决定性作用。德国司法对竞争关系的掌握非常宽泛,竞争关系存在与否,不仅取决于所提供的商品或服务是否相同,而且只要商品或服务存在可替代性,或者招揽的是相同的顾客群,抑或促进了他人的竞争,都应认定存在竞争关系。[17]因此,在具体的审判实践中,是否适用反不正当竞争法,判断的标准应是双方之间是否形成实际的或潜在的竞争关系,是一种具体的、动态的判断标准,而非抽象、静态的标准。
竞争关系亦不局限于当事人之间具体的、直接的关系,泛主体不正当竞争诉讼应得到司法实践的支持。在司法实践中,一直有一种观点,即竞争关系是指竞争双方一对一的特定关系,不能证明受到竞争行为直接侵害的当事人无权提起不正当竞争之诉。最高人民法院在其拟定的反不正当竞争法司法解释草稿(2005年稿)第24条曾写入“《反不正当竞争法》第9条第1款所规定的不正当竞争行为,其受损害的对象可能是特定的,也可能是不特定的。当受损害的对象是不特定的多个竞争对手时,任何直接受损害的竞争对手均可向人民法院提起本款规定的不正当竞争诉讼。”但该条在最终公布的正式稿中被取消,亦直接反映出实践当中的此种争议。但实际上,其他国家,如德国的反不正当竞争法是支持泛主体不正当竞争诉讼的,在德国《反不正当竞争法》第13条(停止侵害请求权和损害赔偿请求权;诉权)第2款第1项规定,在第1条、第3条、第4条、第6条至第6c条、第7条和第8条情形,在同一市场上经销同类或者类似商品或者服务的经营者有权提起停止侵害之诉,但以请求权所涉及的行为足以严重损害该市场上的竞争为限。该法第3条规定的就是引人误解的广告。由此可见,德国反不正当竞争法承认泛主体不正当竞争诉讼。[18]