然而从正义追求的角度而言，衡量正义的客观标准是该种观点、行为、思想是否促进社会进步，是否符合社会发展的规律，是否满足社会中绝大多数人最大利益的需要。婚内强奸行为除却发生在婚姻的范畴之内与强奸行为并无本质区别。抛弃犯罪主体和犯罪对象身份的特殊性，其行为和犯意完全符合强奸行为的特征，强奸行为对妇女的身心造成了巨大的伤害，理应得到正义伸张和报应的实现。婚内强奸的普遍性和妇女人权保护的潮流也期待法律对此种行为的规制。基于正义论和人道论正是肯定说的理论基础。因此，婚内强奸的肯定说和否定说基于各自的正义论和秩序维持论是永远也没有对话的可能的。
我们认为，婚内强奸的犯罪化与否的评判标准就在于法对正义与秩序冲突的综合考量所得出的价值定位，也就是偏向性问题。偏向于现行秩序的维护会将婚内强奸行为非犯罪化，偏向于正义的践行与追求则会将其犯罪化，犯罪化与否归根到底是价值评判与取向的结果。从抽象意义上看，秩序与公正各有其利。秩序有利于统治的开展，社会的稳定，而公正的追求则有破坏这种安全稳定的可能。对正义的追求符合法律的最终目的，代表着先进文化的发展方向，而拘泥于旧秩序的维护会导致社会的停滞和崩溃。从更高意义上讲，正义的践行恰恰是社会秩序维持的必要条件，这对矛盾最终达到了统一。就婚内强奸而言，目前在婚内强奸普遍存在的客观情况下不加以明确立法，就是追求社会秩序稳定的的结果，因为此种立法空白或者不应立法至今从表面上未显示出令整个社会所不堪忍受的程度。但是，婚内强奸的社会危害性是客观的、普遍的，女性的人身权利和身心健康受到了侵害是不容忽略的事实。罗尔斯在《正义论》中言道：“正义是社会制度首要价值，某些法律制度不管他们多么的有效率和有条理，只要他们不正义就必须加以改造和废除。”今天不立法不等于明天不立，永远不立。立不立何时立归根结底要取决于国家的刑事政策，而国家的刑事政策来源于对正义与秩序冲突的综合考量而得出的法律价值定位。我国目前奉行“宽严相济”的刑事政策，是指根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对刑事犯罪在区别对待的基础上，科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。{18}宽严相济绝不意味着对超出刑法第13条的危害行为视若无睹而去迁就和放任。就婚内强奸行为犯罪化而言，一方面要满足法律正义观和报应观的要求，对该种行为进行规制以实现妇女性自主法益的保护，另一方面，要考虑该行为的犯罪化是否符合伦理价值和得到公众的认可，以此来保证国家对社会生活的刑事干预能积极发挥促进社会全面、和谐发展的功效。因此从前述判例可以看出，我国对婚内强奸的犯罪化采取了区别对待的原则，既没有完全肯定、也没有完全否定，而是针对社会危害性严重，情节恶劣或者结果严重的案件予以规制的指导思想是符合我国现阶段政治、经济、文化发展水平的，所缺憾的只是未将其成文化而已。
四、婚内强奸犯罪的立法现状、司法现状与未来预设
（一）我国大陆地区婚内强奸犯罪的立法现状
我国《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活的各方面享有同男子平等的权利。”《婚姻法》第13条亦规定：“夫妻在家庭中地位平等。”我国《刑法》也在第236条对其进行了严格规制：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”上述条文清楚表明，宪法和婚姻法虽从宏观角度对夫妻之间的权利、地位做出了原则性规定，但不能直接援引于具体案件的处理。相对而言，刑法第236条在前述判例中作为援引法条起到了定罪、量刑的作用，但该条目的法律表述具有一定的模糊性，既未如修正前《1975年德国刑法典》第177条“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施的婚姻外性交为强奸”那样明示将强奸罪限定为“婚姻外性交”，也没有像现行《瑞士刑法典》第190条之（2）那样明示丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体，对婚内强奸案的适用完全依赖于法官对刑法第236条的解读。由于前述对婚内强奸的概念、理论基础、法律价值等问题的认识角度存在较大差异，形成了“肯定说”、“否定说”和“他罪说”[3]。基于法解释学立场，多数论者和判例主张“强奸罪的犯罪主体是一般主体，只要具备刑事责任的男性即可，男性当然地包括婚姻关系中的丈夫，而犯罪对象的“妇女”中也没有将妻子排除在妇女内涵与外延之外。”{19}同样的基于解释学的立场，在司法实践和理论研究中，相当数量的法官和法学家却对此持否定态度。认为“刑法第236条对丈夫的排除是不言而喻的。”{12}291这些冲突直接导致婚内强奸案件认定的罪与非罪、此罪与彼罪，对犯罪人人权和法律权威造成极大损害。因此，刑法第236条的尽快修正方是解决上述问题的根本途径。
