须进一步讨论的问题是,如果委托人与第三人所签合同为附解除条件的合同,居间人可否主张报酬请求权。对此,郑玉波先生持肯定说,认为委托人的给付义务不受影响;[12]邱聪智先生则持否定说,认为“契约虽已订立,但未生效者,居间人仍须待契约生效,始得请求报酬”。[13]此外,如果委托人与第三人所签合同被撤销或解除,委托人的给付义务是否生效?林诚二先生认为,在此情形下,居间人丧失报酬请求权,依不当得利制度返还。[14]笔者认为,该观点值得商榷。我国《合同法》第427条所言之“合同成立”系指委托人与第三人的合同成立,与合同效力无关,因此委托人与第三人一旦订立合同完毕,签订了双方主体明确、基本条款齐全的合同,该合同即告成立,此时间点即为委托人给付义务的生效点。此合同嗣后的效力并不影响居间人的报酬请求权,无论合同是附解除条件,抑或被解除、撤销、宣告无效,均不影响居间人主张报酬请求权。如果将委托人与第三人的合同效力与委托人的给付义务牵连起来,对居间人有失公允,因为居间人毕竟不是该合同的当事人,不应对合同的效力瑕疵承担法律责任。我国司法实践中多数法院亦持相同见解,例如,上海市第二中级人民法院在新近的一起判决中认为:“在无证据证明对于居间人的义务有其他特别约定,且居间人已促成了买卖合同的签订,卖方已实际交货并结汇的情况下,居间人的义务已经履行完毕,委托人理应向居间人支付报酬。”[15]同样,在四川省成都市中级人民法院审理的一起居间合同纠纷案中,委托人以与第三人无法履行所缔结的合同为由,要求居间人返还居间报酬的请求亦未获法院支持。[16]不过,一些法院在委托人与第三人的合同未能履行时,通过自由裁量减少了居间报酬数额。例如,重庆市第五中级人民法院在2010年审理的一起案件中,基于公平原则,根据委托人与第三人的房屋买卖并未实际成交,且居间人接受委托后未办理好银行按揭贷款手续等客观情况,判令委托人按约定报酬的50%支付居间服务报酬。[17]不管怎样,在当事人无特别约定的情形下,居间人报酬请求权所附条件成就的时间点,应为委托人与第三人合同成立之时,已成各地法院的一致见解。
当然,如果居间人违背诚信原则,委托人与第三人的合同无法履行系由居间人的欺诈行为造成,委托人可以援引我国《合同法》第45条第2款,认为委托人给付义务所附条件不成就,主张居间报酬回复请求权(或不当得利返还权);同时,委托人亦可依据《合同法》第425条第2款向居间人主张损害赔偿。
(三)居间人报酬请求权的不确定性
居间人报酬请求权如何实现是居间合同的核心问题。实践中,居间合同纠纷的诉争焦点往往围绕着居间人的报酬请求权展开。由于委托人给付义务具有附条件性,居间人报酬请求权的生效需要两个法律事实的结合,即“居间人报告缔约机会”加上“委托人与第三人缔约”。从居间人的角度来观察,前者取决于居间人自身的行为,是内在要素;后者取决于委托人的缔约意愿,是外在要素。
在此不妨把居间合同与与其他劳务性契约作个比较。在雇佣合同情形下,受雇人所负担的义务系提供劳务活动,是否因此使雇主事实上获有财产利益,在所不问;[18]在加工承揽合同情形下,承揽人负有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的义务;[19]在保管合MR -清形下,保管人负有保管和返还寄存人交付的保管物的义务;[20]在委托合同情形下,受托人的义务体现为处理委托人事务;[21]在行纪合同情形下,行纪人以自己名义为委托人从事贸易服务。[22]对所有这些劳务性契约而言,有一个共同特征—报酬请求权的生效均只须具备内在要素,无须外在要素的考量。