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中国近代民商法学的诞生与成长

  

  3. 商业


  

  商业,是指商行为的营业。它与事业有别,与一般营业也有别。从事实上观之,商业是事业之一种,如读书非商业,但也可以谓之事业;从行为上观之,商业是营业之一种,如矿业、渔业非商业,但也都可以称之为营业。


  

  商业之主体,称商人。各国商法,对商人都有定义。日本商法的定义为:用自己之名,以商行为为业者,称商人。商人除了自己劳动外,还使用一些辅助者。一般而言,辅助者有三类:(1) 为商业主体之代理人而为商业活动的辅助者,主要在主体是未成年人、禁治产者或法人的情况下。此时,辅助者一般都是主体的监护人或法人的代表等。(2) 以自己之名,因商业主体而为商业的活动的辅助者,主要是批发商、承运人等。(3) 因商业主体而为媒介、传达及其他劳务的辅助者,如经纪人、经理、海员等。


  

  商人于其营业上因表彰自己所用之名称,曰商号。它在登记之前,仅是一种名称权;一旦登记之后,就化为一种专用权,他人不得再用同一或类似之名称。因此,商号属于财产权之一种,受法律保护。为使商业正常运行,必须要有营业所。如有多个营业所时,必须以一处为主营业所,其他各处为从营业所(分店) 。商业的运行,还需要商业账簿、商业信书(信件、电报等) 。这些,商法都有详细的规定。


  

  《商法总则》一书,是中国最早引入的外国商法学作品。原著者志田钾太郎,是日本著名商法学家。该书作为京师法律学堂的讲课笔记,虽然简略,但也融入了志田毕生研究商法的心得以及其从事商法实践的经验。概括地说,本书有两个特点:


  

  第一,本书以日本现行商法为经,以日本商法修正案为纬,与其他专据旧商法或新商法的著作不同,具有更为系统、更为综合之优点。即使与志田以往的著作相比,也给人以耳目一新的感觉。


  

  第二,本书的形式虽出自日本商法,但其精神则以最新学理为依据。它不以条文来诠释学理,而是以学理为原则自成体系,在体系的展开之中,结合立法的实践,结合商法典的相关条文。这是其区别于当时的其他同类作品的地方。


  

  (三) 李宜琛著《民法总则》


  

  李宜琛是民国时期一位著名的民法学家,其作品除了本书之外,还有《现代物权法论》(北平好望书店1933 年版) 、《日耳曼法概说》(重庆商务印书馆1943 年版) 、《现行亲属法论》(重庆商务印书馆1944 年版) 、《婚姻法与婚姻问题》(重庆正中书局1944 年版) 等。


  

  《民法总则》系当时教育部部定大学用书,由国立编译馆1944 年出版,正中书局印行。全书分为绪论和本论两个部分。绪论涉及民法之意义、形式、编制,民法法规之种类,民法之解释适用以及范围,民法理论之变革,民法之研究方法等八章;本论部分涉及权利与义务、权利主体、权利客体、权利之得丧变更、权利之行使及保护等五章。


  

  1. 民法之意义、形式和编制


  

  作者指出,在法律之中,又有公法与私法之别,两者的指导原理不同。前者为命令服从关系,后者为平等对立关系。民法属于私法,其规定者如亲子、夫妇之身分关系以及借贷、所有之财产关系等,都属于狭义上的社会生活,即市民个人生活关系。在文明社会,私法之中包括普通法即民法和特别法即商法两类。中华民国民法虽然采取民商合一主义,但有些商法内容如公司、保险、海商和票据等,仍然以单行法规的形式存在。因此,本书所述主要指以普通法形式存在的私法,即民法的基本原理。


  

  关于民法的形式,讲的是民法以何种形式存在,用法律术语来说,就是法律渊源问题。在中国,民法的形式除了民法典之外,还包括实质意义上的民法,如特别民法法规(土地法等) 、民间习惯、法院之判例以及法律之原理(法理) 等。



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