关于文艺批评范围的界定,文艺界的学者认为,文艺批评是对文艺的批评,从作家、创作、作品到读者以至文艺思潮,无一不在批评的对象范围之中。具体说,包括文艺思潮、文艺运动、风格流派、作家作品、读者鉴赏接受,以及与之相联系的社会生活和文艺批评自身等各种有关的问题。[10]实践中,文艺批评引起的名誉权官司多因对文艺家的批评而起,因此,有必要对有关文艺家的批评问题做进一步的探讨。一般而言,作者与文艺家作为文艺创作中不可或缺的一部分,将其作为文艺批评的对象并无太大问题,实践中这样的例子也不胜枚举。但是,社会生活多元化所带来个人角色多样性是十分明显的,并非文艺家的一切都是文艺的。因而,对有关文艺家的文艺批评范围作出限定尤显必要。有学者认为,可以对作家和文艺家的经历、世界观、创作风格、创作方法、思潮归属、美学特征以致创作手法、技巧等进行文艺批评。[11]我们认为,这一范围虽然明确且安全,但并不周延。实践中,对文艺家在此之外的批评大量存在,绝对地将之排除于文艺批评之外显然于现实不符。从本质上讲,文艺批评主要是将文艺家作为一种文艺现象加以批评的。而文艺家的某些方面是否属于文艺现象,则需以是否具有文艺相关性加以判断。若文艺家的某些表现或品质可能对其文艺创作产生影响或者反映出了文艺界的某种风气或趋势,则将之纳入文艺批评的范围是无可厚非的。而对文艺家与文艺无关方面如生活作风等妄加评论则已然超出了文艺批评的范围,不应享受法律对文艺批评的优待。
结合本案而言,对象性的思维应该说是很符合法律人的口味的,但在本案一审判决篇幅不长的说理中,法官却向我们透露出了“对范曾的诗、画、书法、作画方式”的评论应当加以限制的态度,进而不允许对其“做出了贬损的评价”。这体现出了裁判对文艺批评范围的不大了解。“诗、画、书法”作为作品,“作画方式”属于创作的反映,当属文艺批评的对象无疑。在对象正确的前提下,文艺批评有褒有贬,自属当然,何必予以限制?文艺批评,不针对作品和创作,还能针对什么?判决书在该问题上的判断逻辑,使人有些摸不着头脑。
三、责任构成
自由止于他人权利,而权利的享有以责任为后盾。因此,文艺批评是否逾越言论自由的边界构成对他人名誉权的侵害,侵权责任构成要件最具说服力。构成要件的作用是双向的:当行为全部符合要件的要求时便构成了侵权,引致责任的承担;反之,任一要件的不圆满,都将使行为获得豁免。从这个意义上讲,构成要件亦有权利边界的属性。名誉权侵害责任的四个构成要件犹如四面高墙,圈划出名誉权的领地,而高墙之外则属于言论自由的空间。
1.加害行为:区分事实和意见
区分事实和意见是在审理表达自由和保护名誉案件时的通行做法。其首先指引了在有无加害行为判断上的两种不同思路:对事实性陈述主要考察内容真实性的问题,恶意歪曲事实诋毁他人便构成诽谤;而意见则无涉真假,观点正确与否也非法律评价的范围,其主要关注的是言语上是否存在谩骂、丑化等侮辱他人的情形。