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论风险责任概念的确立

  

  按照“惩罚说”,责任是义务不履行的法律后果,是否意味着债务人无力清偿将面临其他不利后果而实现所谓“国家强制”?那么是否意味着不能偿还债务就面临刑事或者行政责任呢?这至少不符合现状。相比而言,“担保说”更准确的描绘了债权人受偿不能风险的情形,责任不过就是义务人用自己的全部财产为债务履行所作的担保,也更符合社会的发展趋势。因此本文采“担保说”,认为债务为债权人可以请求债务人所为给付,责任为债权人在债务人不为给付情况下可以强制执行财产的数量。在侵权法上,侵权之债是债权人可以请求债务人给付的损害赔偿的金钱数目,而侵权责任是债权人在债务人不为给付或者给付不足情况下,可以强制执行的责任财产总数。必须特别强调的是,责任财产不以债务人自己财产为限,还可以是其他民事主体的财产。


  

  三、多数人债务与多数人责任的区分


  

  债务与责任的区分,在单独债务与单独责任之间并不清晰,这也是该问题被忽略的主要原因,但在多数人债务与多数人责任之间,则十分明显。如果说债务与责任的区分在单独债务中更多的体现为理论意义的话,那么在多数人债务与多数人责任的区分上则具有更多的实践意义。


  

  (一)罗马法上的多数人债务与多数人责任的关系


  

  罗马法上的按份之债是指债在不同的债务人或债权人之间进行分割,以使每个人都只承担给付总额的一部分或者只有权要求其中一部分,这样,实际上出现的不仅是数个债务人或数个债权人,而且出现数个标的,其中每一个只代表整个标的的一部分,只是考虑到各个标的统一在一个总的标的之中,这种债相对于各个主体才被称为份额之债。[24]罗马法上也存在连带之债(obligatio in solidum),债权人或债务人之间就债之成立与消灭相互有连带的关系,如债权人有权向多数债务人中的任何一个债务人请求偿还全部债务。优帝之前,债权人请求多数债务人清偿时,须分别起诉。优帝以后,就可以向各连带债务人同时起诉以请求赔偿。[25]罗马法上的连带之债或共有之债可以定义为:“具有数个主体(债权人或债务人)和完全同一的和单一的标的的债,在这种债中,各个债权人有权要求完整的给付,但在数名债务人中只是一人清偿或为所有债务人负责,另一方面在数名债权人中只是一人提出请求或者代表所有债权人。”因此,事实上只有一个债务人或者债权人,显然这种形式的连带之债可以相对于所有人消灭。连带债权叫做主动共有之债,连带债务叫做被动共有之债。连带之债或共有之债,对于各个债务人来说,债是完整的、连带的,或者每个债权人均有权要求完整的给付,这类债可以称作累积性的连带债,这是后世连带之债的源流。另外,罗马法也出现了后世不真正连带债务的雏形,债对于各个债权人和债务人是连带的,但不是表现为累积的方式,而是表现为选择的方式,也就是说,在各不同主体间选择其一,从而使债务或债权一次消灭。[26]


  

  我们可以看到,罗马法上的连带债务实际上是一种债的保全措施。债的保全又称债的担保,是指保证给付能够按约履行,并防止发生债务人无力清偿的危险的各种措施。罗马法上,为了保证给付能按约履行,采用违约金契约、定金、副债权契约等办法;为了防止债务人无力清偿,则采取了连带债、保证、担保物权和被欺诈行为的撤销等措施。由于债务人无“检索抗辩权”,其担保效力较之保证债权更强,故连带债务对债权人极为有利。不过债权人或债务人有数人时,其债权和债务以按比例分担为原则,故连带债实为例外。[27]


  

  (二)我国传统民法学说对多数人债务与多数人责任的区分


  

  史尚宽先生指出:“债务与责任,为各别之观念,故二者可离可合,即合者亦可异其各有其范围内容”,也可能“异其主体”,例如保证。[28]由法律之规定而产生的连带之债,外观上虽为排除债务人分担额之证明之困难,或因其性质上责任之为共同,然根底仍有确保债权之目的。[29]邱聪智教授进一步认为,连带债务,虽无保证之名,则有保证之实。其容易受偿之作用,且尤过于保证债务;连带债务所以适用普遍,成为多数主体之债之重心。[30]不过民法理论和立法上,均以连带责任而非连带债务为对象,如我国台湾地区民法典除“多数债务人及债权人”一节规定使用连带债务之外,其他章节均使用连带责任。对此问题,邱聪智教授特别指出,法律所定之连带责任,是否尽为连带债务,或者应属不真正连带,学理上难谓毫无讨论余地。[31]那么,连带赔偿责任的内部分担必须借助债务与责任之间的关系学说进而适用连带债务的规定。尽管一般认为共同侵权行为在成立连带损害赔偿责任时,亦即发生连带债务,[32]或者说法律用语明定其应负连带责任者,即为法定连带债务之着例,[33]但连带债务与连带责任是否存在对应性,仍不无疑问。



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