2.控制要件中的“故意无视”(willful blind-ness)
与获利要件相似,法院在Napster案的控制要件中也全面推行对意图的考量。对于Napster公司是否具有控制的权利和能力,法院得出如下结论,即为了避免承担替代责任,被告必须在最大程度上行使监管的权利,无视可查知的侵权行为而因此获利需要承担替代责任。[20]由此可见,法院在替代责任中运用了普通法中的“故意无视”。需要注意的是,替代责任并没有以“知道”为要件,只要符合直接获利与实际控制两个要件,替代责任即可使用,并无需对直接侵权行为的“知道”,而法院却把与“知道”相关的“故意无视”视为替代责任的要件之一。
从法律适用的角度看,“故意无视”要件的运用主要旨在将意图加至替代责任的要件中,并产生了两类消极影响:第一,对意图的考量使替代责任突破了其适用范围,使其不再局限于责任人与直接侵权人之间具有实质控制关系的领域;第二,对意图的考量使替代责任与帮助侵权的要件趋同化,即都开始存在对主观要件的考量,这直接导致法院将标准较低的替代责任与标准较高的帮助侵权对接,使帮助侵权的适用标准借替代责任而降低。[21]
(二)帮助侵权的扩张
帮助侵权的扩张主要体现在将“故意无视”标准应用于对“知道”要件的解释。事实证明,在P2P软件的间接责任判定中,特别是在适用帮助侵权的时候,“故意无视”标准开始扮演越来越重要的角色。[22]然而,法院在适用过程中却忽略了“故意无视”标准的产生背景,并直接从英美刑法中引入,利用该标准替代了“知道”要件中的“明知”而非“应知”。这直接导致Sony案实质性非侵权用途要件的适用受到阻碍,实质性非侵权用途要件是平衡着作权人与传播技术创新的关键,“故意无视”标准的大范围适用阻碍了传播技术法律风险的可预见性。
“故意无视”标准来自于英美刑法,其含义为“一种思想状态,在该思想状态下,当事人由于有意识地忽略而导致不知道犯罪事实的存在”。[23]。在追诉被告刑事责任时,“故意无视”标准被认为用来替代“明知”要件。在Aimster案中,“故意无视”标准被用于对P2P软件帮助侵权的认定。[24]然而,这种直接的借用是否符合间接责任的立法目的,却是有待商榷的。
在Aimster案中,被告指出Aimster系统具有一种加密功能,使被告无法知道其用户所分享之信息的内容,进而没有达到帮助侵权所需要的“知道”要件。然而初审地方法院却认为,帮助侵权的要件无须责任人明确知道侵害的内容,而且这种密码设计乃是一种欺诈(disingenuous)行为,第七上诉法院在二审判决中也将该密码技术认定为“故意无视”。同时,上诉法院也驳回了被告根据Sony案提出的实质性非侵权用途要件,认为不能仅根据设备有可用于侵权用途的可能性即判断其成立帮助侵权的请求。上诉法院认为,Sony案并没有否认,服务提供者阻止用户实施侵权行为的能力应作为帮助侵权的考量因素之一。[25]由此第七上诉法院断定,在着作权法中,“故意无视”即为“知道”(willful blindness is knowledge),任何人如果企图回避知悉其参与其中的非法交易,其应被视为具有非法意图。
事实上,第七上诉法院为了扩张非法意图在帮助侵权中的适用范围,将“故意无视”等同于的是“知道”要件中的“明知”而非“应知”,由此规避Sony案实质性非侵权用途的适用。因为,根据Sony案的判决,仅仅是“推定知道”(应知)侵权行为的存在不足以确定帮助侵权,所以,如果排除Sony案实质性非侵权用途要件的适用,只能将“故意无视”等同于“明知”。