五、知识产权许可中垄断控制的基本分析方法
（一）分析工具的选择
选择分析工具是分析知识产权许可中垄断行为至关重要的一个环节。对此，长期以来，人们的看法并不一致，但整合多数人的意见，本人认为以下几个方面具有特别重要的意义；(1）判断所涉及的垄断是否影响到属于知识产权保护范围之内的商品和服务，如果垄断的影响不属于知识产权保护范围之内的商品和服务，则对其适用常规反垄断分析方法，不适用特殊的分析方法。[12](2)将知识产权许可中的垂直限制与水平限制加以区别。垂直限制对竞争的威胁较小，更多地依据合理分析原则进行处理，水平限制多是竞争者之间固定价格、划分市场等共谋行为，对竞争危害严重，适用本身违法原则。(3）将知识产权许可中的价格控制限制与非价格控制限制予以区别。非价格控制适用合理分析原则，而价格控制则一般适用本身违法原则。(4)将品牌之间的竞争和品牌内的竞争予以区别。保护和促进品牌间的竞争是反托拉斯法的基本目标，如果知识产权许可限制行为增强了品牌间的竞争，即使同时损害了品牌内的竞争通常也被宣布为合法。(5）对许可人的市场支配力予以认定。如果许可人具有市场支配力，控制了特定知识产权、产品或服务的市场，品牌之间的竞争将受到限制，那么，对于施加于品牌内部竞争的重大限制可能引起的危害，将无从通过品牌之间的竞争来补偿，因而对品牌内部竞争的限制很可能被宣布为违法；相反，如果许可人拥有极小的市场力量，并且市场上的知识产权、产品或服务与由他人提供的可行的商业替代品进行竞争，那么品牌之间竞争的增强产生了实际的经济效果，品牌内的许可限制也可能不被认为违法。(6）对品牌间竞争进行分析。某些包含独占权的许可限制具有激励许可人投人时间、精力和金钱进行品牌的竞争的作用，如果一项创新成果的开发、完善和传播有较大的成本和风险，那么，许可限制使许可人得以接受这样的成本与风险，这一效果可能为许可限制行为的合法性提供充分的理由。(7）对知识产权保护期限的认定。主要适用于只有有限保护期限的专利、版权及半导体芯片等知识产权。对于这些类型的知识产权来讲，有期限的法律保护对于平等自由竞争和合法的垄断具有决定性意义。因此，直接或间接追求延长法律保护期限的许可限制是法律首先要制止的对象。
（二）“四步检验法”的运用
在合理分析原则框架下判断知识产权许可中某一特定行为是否构成非法垄断，关键在于对该行为合理性的分析与认定。本文认为，基于“利弊权衡”的“四步检验法”能较好地适用这种分析判断的要求。这一方法以权衡知识产权许可中特定行为激励创新的社会效益与损害竞争的社会成本之间的利弊为目标，通过四个步骤的检验分析，确定知识产权许可中某一特定行为是否构成非法垄断。这四个步骤是：(1）判断行为人是否具有支配地位或是否具有行使市场力量的能力。如果结果是否定的，一般被认为不需要予以干预；如果结论是肯定的，则要进行下一步分析。(2）判断是否存在竞争损害。该阶段重点分析知识产权许可中特定限制行为是否出于垄断的目的，是否已经或将会产生损害竞争的后果。如果结论是否定的，即行为人并非处于垄断之目的而为，或者虽然具有垄断之主观意图，但并未或将来也不会对竞争产生真正的威胁或损害，则这种行为是合法的，无需作进一步分析；如果结论是肯定的，则竞争损害客观存在，那么就要进人下一步分析。(3）判断竞争损害是否具有合理性。该阶段主要分析知识产权许可中特定行为所导致的竞争损害是否具有合理性，这需要综合考察该行为所在市场的总体情况，诸如市场结构、市场效率、市场支配力、行为的意图、方式、结果等均属于应考虑的范畴。如果结论是肯定的，即知识产权许可中的限制竞争行为是使其产生积极竞争效果所合理必需的，则不认为违法，无需作进一步分析。如果结论是否定的，该知识产权许可中的限制竞争行为超过必要的合理限度，给竞争造成严重损害，则要进人下一步分析。(4)权衡不合理的竞争损害与促进创新之间利弊的大小。知识产权许可中的一些限制竞争行为，在削弱竞争程度的同时，也可能以其特有的方式提高经济效率，特别是该种限制通过提高许可人的预期收人而增加的创新刺激，成为权衡该限制竞争行为合法与否的重要因素。[13]根据利弊权衡的结果，如果知识产权许可中特定限制竞争行为所产生的竞争损害小于其刺激创新等所带来的益处，则认为是合法的；如果相反，竞争损害大于益处，则被认为是非法的，应当受到反垄断法的制裁。
六、知识产权许可中的主要垄断行为及其认定
（一）知识产权许可中的搭售及其认定
知识产权许可中的搭售，是指知识产权许可人在向被许可人许可其所需知识产权时要求被许可人必须接受其本不需要的知识产权的许可，或者购买、使用其本不需要的产品或服务。知识产权许可中的搭售，限制了被许可人的选择自由，同时又排斥了被搭售商品市场上的竞争者，而且还会使许可人市场支配力的重心从许可的知识产权或受保护的产品或服务的市场延伸到其他市场，从而导致不在许可的知识产权范围内的市场中竞争的损害。[14]因此，搭售一直是各国反垄断法对知识产权许可限制予以规制时所关注的重要问题。在早期，各国一般采用本身违法原则对知识产权许可中的搭售予以严厉管制。但随后，知识产权许可中搭售的积极影响逐渐被人们认识，许多人认为：搭售可以增加许可人的报偿从而刺激创新；搭售可以有利于许可人技术的整合与功能的改进，促进技术进步；搭售可以减少交易费用从而提高经济效率。因此，搭售不再被认为是需要完全禁止的，各国开始适用合理分析原则对特定知识产权许可中的搭售进行分析。根据美国司法部1995年《知识产权许可反托拉斯指南》的规定，知识产权许可中构成非法搭售应具备三个条件：(1)许可人具有市场支配地位；(2)许可人的搭售安排对相关的搭售产品市场中的竞争有全面影响；(3）以效率提高为理由的辩解尚不足以抵消对竞争所带来的不利影响。其中，具有市场支配力是构成非法搭售的核心条件。从经济学的角度来看，只有当许可人具有市场控制力量时，才会迫使被许可人购买或接受他本不愿意要的东西，或者在市场中排斥被搭售产品的其他供应商，从而扭曲市场，损害竞争。因此，只有当许可中的搭售在市场支配力作用下削弱市场竞争，并影响消费者选择时，才构成违法。在欧共体，搭售是《欧共体条约》第81条所禁止的滥用行为之一，但它规定了予以豁免的“技术必要性”规则，即如果未受保护的产品或服务，对被许可的发明或技术的具体开发是必要的，则搭售是合法的。[15]日本的有关规定也采取同样的做法，如日本公平交易委员会颁布的《关于规范专利和技术诀窍许可协议中不公平交易惯例的准则》第1条规定：就保证许可技术诀窍的使用的必要性而言，要求被许可人接受一项包含多项技术诀窍的许可是合法的。
