我国法律没有明确规定外国法的性质,根据《意见》第193条,有关外国法内容的专家意见可以由当事人提交,也可以由法院指定出具。这样在实践中就形成两种外国法专家意见:“当事人提交的外国法专家意见”和“法院指定之专家提供的外国法意见。”由于两种外国法专家意见的取得途径不同,法律性质存在差异,在程序中的处理也有所不同,应当分别进行讨论。同时,我国民诉法不仅规定了鉴定人制度,也确立了专家证人制度,即专家证人制度和鉴定人制度并存于民事诉讼中,当事人对之具有选择权,这也为区分两种外国法专家意见提供了制度基础。
(一)当事人提供的外国法专家意见属于“专家证言”
“专家证言”在英美法系国家和大陆法系国家含义不同。在英美法系国家,法律不区分鉴定人和证人,而把鉴定人视为一种特殊的证人,即专家证人,其提供的证据即为专家证言。在诉讼活动中,专家证人与一般证人的诉讼地位相同,均由当事人带上法庭,接受询问和交叉询问,且询问的规则也基本相同。[7]我国2001年12月21日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”该规定标志着我国采纳了英美法上的观点,在民事诉讼中确立了专家证人制度,并且对此类专家证言在证据法上适用和一般证人证言一样的规则。
从性质和功能来看,专家证言和“私人外国法专家意见”具有很多相似之处:(1)在功能上,两者都是在诉讼过程中为查明案件事实而提供的证据。(2)在证明对象上,两者都是运用专家的知识客观地描述事实,协助法官对事实的认定,而非对法律的解释。(3)在证据来源上,两者都是由一方当事人聘请的人士出具,目的在于维护该方的合法权益。因此,在我国法律没有明确规定外国法为“法律”的情形下,不妨借鉴英美法系国家的作法,将当事人聘请的外国法专家出具的意见视为专家证言的一种,并相应地对其适用有关专家证言的规则。
反之,法院指定的专家出具的外国法专家意见则不属于专家证言,因为两者存在显着的差别:(1)专家证人由当事人委托,而外国法专家由法院指定,和当事人没有委托关系。(2)专家证人只能由当事人或其诉讼代理人申请,经人民法院批准才能为当事人就案件中的专门性问题提供意见。而外国法专家的指定无需经过当事人申请,专家不对当事人负责,和一般证人相比更侧重于中立性和公正性。(3)专家证人是意见证人,主要职责是在法庭上就案件的专门性问题说明与案件有关的科学原则,而外国法专家意见要说明的是外国法的内容,所以两者的证明对象不同。