既然私人提供的外国法专家意见属于专家证言,对其应该适用和专家证言一样的规则,从而明确私人外国法专家在诉讼中的权利、义务、费用负担以及他提供的法律意见的效力。具体而言:(1)私人聘请的外国法专家必须接受审判人员和当事人的询问(《若干规定》第61条第2款)。询问的范围既包括对专家本人的询问,如专家的知识水平、运用专业知识解决问题的能力、在该领域的经历和处理类似个案的记录,也包括对专家提供的法律意见书的询问,如意见书所依据的事实理由。[9](2)外国法专家具有质证权。经法院许可,专家证人既可以对案件中所涉及的专门性问题进行质证,也可以对鉴定人的鉴定结论进行质证(《若干规定》第61条第3、4款)。(3)外国法专家的费用由提出申请的当事人负担(《若干规定》第61条第1款)。
(二)根据法院指定出具的外国法专家意见和鉴定结论
所谓鉴定结论,是由司法机关指派或聘请的专门机构的专门人员(鉴定人)运用自己专门的知识和技能就案件中的专门性问题进行检验、鉴别、评定后所制作的书面意见。[10]鉴定人在英美法系国家作为当事人的“专家证人”,与证人共存于证人规则框架之下。在大陆法系国家,鉴定人一般由法庭指派,当事人本人一般不得提供鉴定人,以保证诉讼的公正,因此鉴定人在性质和地位上一般高于证人,被视为是法官的辅助人员。[11]我国受大陆法的影响较深,也设立了司法鉴定制度,并且在本质上将鉴定人作为法院的辅助机关对待,鉴定结论在我国也具有高于证人证言的效力。
通过法院指定出具的外国法专家意见,和鉴定结论在性质和功能上具有很多相似之处:(1)两者都由法院指定出具,即法院可以决定是否需要出具此种意见。(2)接受委托的外国法专家和鉴定人都要保证中立、公正的态度出具相关意见。(3)接受委托的专家和鉴定人对于故意或者重大过失引起的损害都要承担责任。同时,两者之间又存在一定的区别:(1)鉴定结论是通过科学技术和专门知识对案件中的专门性问题进行鉴别和判断,而外国法专家意见书确定的是外国法的内容。(2)司法鉴定人着重于鉴定结论的科学性和客观性,而法律意见在一定程度上存在主观性,并不一定客观地体现外国法的实际规定。(3)提供鉴定结论的是法定鉴定机构,而出具外国法专家意见的可以是科研机构。因此,根据法院指定出具的外国法专家意见和鉴定结论有紧密联系,又有一定区别,应当比照有关鉴定结论的规定,对前者进行规制。