虽然德国侵权法也采取了一般条款模式,但在形式上看,其与法国侵权法的一般条款存在如下差异:第一,与法国民法典相比较,德国民法典侵权法明晰了保护范围,即通过对绝对权的列举,明确侵权法的保护范围。在法国法上,原则上一切权利和利益均可获得救济。而在德国民法典中,侵权法的权利保护范围主要限于绝对权。其他权益仅在侵权人故意违背善良风俗的情况下才受保护。第二,其保护的权益范围兼具开放性的特点。一方面,在第823条第1款明确列举了其保护范围包括:生命、身体、健康、自由和所有权,且保留了“其他权利”的用语,从而形成了兜底条款。另一方面,第823条第2款及第826条,实际上已将保护范围扩张至其他法益。[22]第三,德国侵权法将抽象化和类型化进行了一定程度的结合。德国侵权法既注重了保持抽象性,又在抽象性的基础上进一步具体化,规定了三个小的一般条款。例如,将“违反保护他人目的的法律”设计成独立的归责基础,以此弥补第823条第1款保护范围过于狭窄的不足。在一般条款之下,德国侵权法针对各种特殊侵权行为做了较为详细的规定,包括雇佣人侵权、未成年人侵权、国家公务员侵权、动物侵权、建筑物侵权等。[23]较之于法国侵权法,其对各种特殊侵权类型的规定更为丰富。第四,德国侵权法严格限制权利之外的法益保护,如第826条的适用以故意为前提,以防止法官享有过大的自由裁量权。[24]较之于法国侵权法,德国侵权法克服了过度抽象的不足,采取了有限抽象、有限列举的方式。其为法官提供了更多可操作的规范基础,在一定程度上有利于防止出现裁判不统一、随意的后果。但是,《德国民法典》并没有完全限制法官的自由裁量。其一般条款的缺陷在于,它严格限制了侵权法的保护对象(第823条第1款,第2款)或保护条件(第826条),为法官根据具体情况来扩张责任作出了过多的限制,所以,它必须借助合同法上的若干制度予以弥补,比如,缔约过失责任、附保护第三人作用的合同等制度。再如,根据《德国民法典》第823条第1项和第826条,可以认为因过失而造成一般财产损害(纯经济损失)不发生侵权责任,这也不利于保护各种纯粹财产利益的损失。[25]所以,可以认为,《德国民法典》在一般条款和类型化结合方面,仍然有需要完善之处。[26]
通过对法国、德国侵权法一般条款历史发展的考察,可看出其共性:一方面,一般条款的制定并不是单纯的学术思想和立法构想的反映,相反,其需要反映社会生活实践中成熟的经验和做法。《法国民法典》首创了侵权法一般条款模式,而其一般条款主要还是来源于习惯法,反映了社会生活中成熟的经验和做法。[27]同样,在我国侵权责任法立法中,一般条款也要对当前已经具有较高共识度的一些经验和做法予以总结,尤其是哪些权利应当保护等基本问题,一般条款应当予以反映。另一方面,两种模式一般条款呈现出共同的发展趋势,我国侵权法一般条款也应体现和反映这些趋势。从表面上看,法国模式和德国模式在保护范围上呈现出了巨大差异,但无论是法国模式,还是德国模式,个人生命、身体和财产利益均为侵权法的重点保护范围。尤其在利益的保护上,两种模式具有共同特点,即都保持了侵权法的开放性。
应当看到,两种模式在制度的设计上仍存在重大差异。如前所述,德国民法典的模式充分考虑到法国民法典中侵权法模式的不足,在此基础做了一定的调整,虽然该模式仍存在一定的不足,但在确定侵权法的保护范围上,限定法官的自由裁量、防止法官通过适用过于抽象的一般条款而将合法或者轻微的损害也当作侵权损害而加以救济等方面,德国民法典中侵权法模式的确具有一定的优点。因此,我们认为,在一般条款的设计上,德国模式具有更大的借鉴意义,在一般条款中规定受保护权利的具体类型,并主要将其限制在绝对权的范围内,这比仅仅规定“损害”的概念更为合理;立法上需要对权利及权利之外的法益采取开放式的态度,但对于已基本确定的侵权类型,可明确规定,而不必如德国民法典第823条第2款,确立“违反保护他人法律”的一般性规范。
二、我国侵权责任法是否需要通过一般条款列举具体的权利保护范围
探讨侵权法一般条款中的权益保护范围,是制定侵权法的首要的、基础性的问题。在我国侵权法制定过程中,围绕着是否通过一般条款确立权益保护范围,存在很大争议。对此需厘清两个问题。一是是否需要在侵权法中规定一般条款。我国绝大多数学者都认为,完全采取列举的方式制定侵权法,与我国传统法典化立法模式相违背,并且也不可能将现实中的全部侵权形态详细列举。因此,采取一般条款模式是必要的。对侵权法规定一般条款并无太大争议。二是是否需要通过一般条款列举具体的权利保护范围。对此,学界存在两种不同的观点。
持否定观点的学者认为,由侵权法一般条款列举具体保护范围,不仅不可行,且不必要。其理由在于:一是侵权法所保护的权益类型繁多,无法完全列举。二是侵权法保护的权益范围应为权利法所规定。而如果采用具体列举的方式,则变为对侵权行为的列举,而非对侵权责任的列举。否定说认为,侵权法中有必要规定一般条款,但一般条款中不必如德国法那样采取具体列举的方式,而可以效仿法国的模式规定一个宽泛的损害的概念来完成。
不可否认,否定说不无道理。目前学界一致认为应设立一般条款,但应当设置何种模式的一般条款则存在分歧。前文关于德国模式与法国模式的比较已经讨论了这两类一般条款的内容及其优劣。我们认为反对说忽视了侵权法与民事权利法的联系与区别。一方面,侵权法虽然不是权利法,但它应与作为权利法的其他民事部门法相衔接,通过设定明确的侵权法保护对象,保证侵权法承担起保护各种民事权利的功能。侵权法列举保护范围,并不是像民事权利法那样详细地规定各种权利的形态、性质等内容,而主要确定侵权法应当保护的权利范围,具体各种权利的内容由其他民事权利法调整。另一方面,侵权法所列举的权利也不是无穷尽的,其所保障的仅为民事权利,且即使在该范围内,也并非所有的权利都应受到保护。由于合同法已对合同债权进行了周全的保护,因此无须将其再纳入侵权法的保护范围。侵权法所列举的权利保护范围不可能是无所不包的。此外,在侵权法上,列举权利也不等同于对侵权行为的列举,它实际上也是对侵权责任的规定,权利侵害是作为侵权责任的前提加以规定的。