如前所述,我国侵权法保护范围应当限于民事权利,而不能扩张到各种公权利。[46]虽然侵权法的保障范围不断扩大,但侵权法仍然是民法中的一个部门法,其主要功能在于保护民事权利,有关公权利的保护应当通过宪法、行政法、刑法等法律提供救济。例如,妨碍政府执行公务,侵害了政府机关享有的公权利,应当严格通过行政法、刑法界定其后果与法律责任。
我们认为,侵权责任法的一般条款首先应当考虑对各种绝对权的列举。一方面,侵权责任法所保护的权利主要限于绝对权。所谓绝对权,是指无需通过义务人实施一定的行为即可以实现并能对抗不特定人的权利。[47]绝对权主要包括所有权、人身权、知识产权。绝对权也就是绝对法律关系中的权利,在此种关系中,权利人是特定的,但义务人是不特定的,除权利人之外的一切人都负有不得侵害其权利和妨害其行使权利的义务,因此绝对权可以受侵权法的保护。另一方面,由于合同债权在性质上不是绝对权,故一般不应当受到侵权责任法的保护。在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害时,应当主要通过违约之诉来解决。[48]例如,河北省某法院曾将张晓杰诉辛克伟一案中的合同纠纷定性为“侵害监护权”,依侵权案件管辖,并适用《民法通则》的有关侵权的规定。对此,最高人民法院在(1991)民他字第53号函复中明确给予了否定:“张晓杰与辛克伟在离婚时自愿达成的扶养子女协议并不违反法律,双方在履行该协议中发生争执,仍属于扶养子女纠纷,对此,张晓杰以‘侵害监护权’为由起诉,原一、二审人民法院以‘侵权’案件受理、审判,均属不当。”因为债权属于相对权,不具有社会公开性,第三人又无从知悉,且同一债务人的债权人有时很多,如果适用侵权责任,加害人的责任将无限的扩大,不符合社会生活中损害合理分配的原则,同时也会妨碍自由的市场竞争。[49]由于作为相对权的合同债权已经受到合同法的保护,因此对于此种侵害相对权的行为,存在着特殊的救济途径,没有必要通过侵权法予以保护。[50]否则就会混淆违约责任与侵权责任的界限。如果将侵权法适用于合同法等契约法律关系,还可能使当事人达成的协议或者合同法中违约责任规则确立的风险分配机制遭到破坏。[51]当然,尽管侵权责任法对侵害合同债权不予救济,但是在特殊情况下,因第三人故意违背善良风俗而侵害债权时,侵权责任法也可以提供救济。[52]
正是因为侵权责任法对各种绝对权利都要加以保护,因此,其责任形式不能仅仅限于损害赔偿,因为损害赔偿主要是对财产权受到侵害之后的补救措施,但在侵害人格权的情况下,其责任形式就不限于损害赔偿,还应包括赔礼道歉、恢复名誉等责任形式。应当将这些责任形式归入侵权责任的范畴,而不应将这些具体的责任形态分散规定于各个不同的编,使其游离于侵权责任法之外;否则就在实际上否认了侵权责任法的独立性。
需要指出的是,在列举绝对权的时候,是否要将各种绝对权类型作更为细化的规定,在法律上值得探讨。绝对权本身也是比较抽象的规定,每种权利往往自身就能够形成特定的权利体系。例如,人格权就是由一般人格权和具体人格权构成的,具体人格权又分为物质性、精神性等人格权类型。由此就涉及到是否应更进一步地对这类权利进行规定。我们认为,这样做法是没有必要的。一方面,侵权法并不同于权利法,后者主要着眼于对权利类型进行宣示性的规定,侵权法只是在此基础上确立保护的规则。另一方面,即使进行规定也难免疏漏,并可能导致受保护范围的列举欠缺。例如,每一种权利项下可能又派生或包含子权利,这也是侵权法无法准确界定的。在侵权责任法一般条款之中,非常详尽地列举各种权利(如建设用地使用权、隐私权等),就会导致不必要的重复。尤其重要的是,侵权责任法中列举各种权利类型,只是要明确其保护的权利范围,进一步作细分化的规定,对于实现这一立法目标没有意义。
需要讨论的是,身份权是否应当作为侵权法的保护对象?身份权是民事主体基于特定的身份而依法享有的民事权利,[53]从狭义上讲,是指既非人格权又非财产权的一种民事权利,例如婚姻撤销权、非婚生子女认领权、扶养请求权、同居请求权等等;从广义上讲,还包括财产继承权、财产照顾权等财产性权利。[54]笔者认为,虽然这些身份权也是民事绝对权利,但是,不能笼统的认为,身份权都应当受侵权法保护。我个人历来主张身份权主要应由侵权法之外的其他法律进行保护。因为一方面,身份权以身份关系为基础,其主要发生在家庭关系领域,而家庭关系更多地应当通过道德等其他规范来调整,而不应当过多引入诉讼机制,也不适合通过侵权法来调整。另一方面,我国婚姻家庭法已经就有关侵害身份权的内容作出详细的规定,且这些规范的价值理念与一般侵权法的理念还存在一些差异,所产生的法律效果与侵权法不完全相同,如果侵权法也对此予以规定,则可能会出现侵权法与家庭法等法律部门的不协调甚至发生冲突,影响到民法整个体系的科学性。此外,就对家庭暴力等侵犯身份权行为的惩罚和预防而言,我国刑法已经规定了虐待罪和伤害罪等制度,已经能够更好的完成惩诫和预防功能。没有必要由侵权法来承担该领域的制裁或预防功能。当然,如果侵害纯粹身份权的行为同时导致了人格权和财产权的损害,则这些损害应当由侵权法来调整。