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秩序统一中的惟良折狱

  

  对这一问题的追问,终归会回复到周穆王的告诫,在《尚书·吕刑》中周穆王告示吕侯说:“吁!来,有邦有土告尔祥刑。在今尔安百姓,何择,非人?何敬,非刑?何度,非及?”[5]这与亚里士多德在思路上具有相似性,认为个案判决所宣示的法具有“尔安百姓”的作用。但问题是周王所提出的第一序位的原则是:“何择,非人”,即选择合适的“人”,这是敬哀折狱恰当判决的基础与前提。《吕刑》进一步指明:“非佞折狱,惟良折狱,罔非在中”,[6]说明惟良折狱,是“有德惟刑”,“威庶中正”的关键之所在。这就使得周天子之告诫,与亚里士多德的论断大相径庭:良法之治,统一于执法的“良人”,而非良人统一于“良法”。


  

  二、法的失序


  

  虽然从表面现象来看,中国历朝历代,尤其是隋唐以后,都颁布了正式的全面的法典。但事实上,在更深的层面上,法律秩序是分裂的。我们可以从以下几个方面窥见一斑。


  

  (一)早期无统一之法


  

  从文献中来看,从西周早期到春秋时期,存在着多样的法律形式,而每一个案例的判决都援引了历史上曾经存在的一些权威法律文本,据梁启超先生的统计,包括有法、刑、律、典、则、式、范等七种,而徐祥明则总结了有12种,除上述7种外,还包括誓、浩、命、令、盟、常,[7]此外,蔡叔衡先生在其《中国刑法史》中认为,《吕刑》中的“有伦有要”也是法律形式。[8]首先,这些法律形式相当杂乱,例如,其中的刑、法便可以互训。《左传·文公十八》年:“季文子使大史克对曰:‘先君周公制周礼,曰:则以观德,作誓命曰:毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸。……在九刑不忘。’,[9]这表明誓命这一法律形式所载的法律规范同样可以被称之为刑。其次,这些法律形式是否具有普遍性行为规范的特征呢?起码难以发现有对于这些法律形式的重复性适用。每一个判决中,法官都要对具体的罪名进行解释。武树臣教授认为,春秋时期郑、晋国公布的刑书、刑鼎才是成文法,而此前各国所适用的都是判例法。[10]再次,文献中存在一个矛盾,即《吕刑》似乎可以被看作是周天子向所有诸侯们颁布的法律适用规则,“王日:‘呜呼!念之哉。伯父、伯兄、仲叔、季弟、幼子、童孙,皆听联言,庶有格命。”,[11]但西周在册封各诸侯的时候,赋予了各诸侯采用不同传统或类型的法律的权力,如《左传·定公四年》载:“分鲁公……分康叔……皆启以商政,疆以周索。分唐叔……封于夏墟,启以夏政,疆以戎索。”[12]综上可见,至春秋时止,事实上并不存在统一的成文法典,也不存在普遍的行为规范体系文本。文献中所记载的各种法条,表现单个罪名。它们或者是司法官就具体的案件所作的具有规范意义的解释,或者是历史上流传下来的判例。这些判例的预后效力,则有赖于良人的见识和认知。


  

  (二)法典的宣示性


  

  从内容上来看,清律与唐律之间存在着大量的相似性,而与明律之间的继承关系则更是明显。这种连续性不能仅仅由中国社会本身的连续性来解释,因为每一朝新建立之时,总是要废除前朝的各种法律规范,颁布自己的法典。这样做的目的与其说是要为新的社会提供行为模式,不如说是新朝廷向天下宣示自己统治的合法性。也就是说法典的象征性意义大于其普适性意义。而事实上,在法典制定之后,其普适性效力也是可疑的。往往经过了几代君主之后,法典便会束之高阁,成为具文。



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