（三）对某些案件中的行为人不能适用加重情节
有一起案件中，被告人李某伙同申某某（13周岁）将幼女王某领到某村玉米地里，先后对王某实施轮奸，后因被害人亲属报案，李某被抓获。对于被告人李某能否适用“轮奸”的加重情节，意见不一。按照我国通说的共同犯罪理论，李某与申某某不构成共同犯罪，为此，李某的行为属于单独犯罪。既然李某为单独犯罪，也就谈不上“两人以上轮奸的”，只能在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内对李某进行量刑。但从本质上说，轮奸在于“在一较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女的”，至于两个以上的行为人是否具有刑事责任能力则不应影响对轮奸行为性质的认定。
法院经审理后认为：立法规定轮奸这一量刑情节，表明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪更为严重，对被害人的危害更大。如坚持“轮奸”的行为人必须构成强奸罪的共同犯罪，参与轮奸的人都必须具备犯罪主体要件，显然不利于打击犯罪。为此，即使行为人不构成共同犯罪，只要客观上有轮奸的行为，就可以适用轮奸的加重情节。依此解说，对李某适用了轮奸的加重情节。[11]法院将行为与行为人的刑事责任分阶段予以考察，对李某适用轮奸的法定加重量刑情节无疑是正确的。如此看来，似乎有必要对我国的共同犯罪理论进行反思。刑法规范应通过个案事实衍生出规范适用的经验规则[12]，刑法理论更应当通过实践获得新的发展。不妨认为在上述案件中被告人李某与申某某可以构成共同犯罪，只是此处的“共同犯罪”不同于传统理论的“共同犯罪”。
三、其他国家共同犯罪理论关于犯罪主体的要件
（一）大陆法系共同犯罪理论关于犯罪主体的要件
德国学者迈耶从共犯的从属性出发，提出共犯的四种从属形式：（1）最小限度从属形式；（2）限制从属形式；（3）极端从属形式；（4）夸张从属形式。[13]由于认定共犯的范围过于宽泛或苛刻，最小限度从属形式和夸张从属形式一般不被学者和法院采纳。1943年以前，极端的从属形式在德国处于通说的地位，要求正犯必须实施了“应受处罚的行为”。为了弥补可能产生的处罚性漏洞，1943年5月29日的德国法律公报增加了限制从属形式。[14]在日本1983年以前，判例一般采用极端从属形式来认定共犯的范围，但是，1983年9月21日最高法院《刑集》第37卷第7号认为即便是利用刑法上的未成年人的场合，也可能构成教唆犯，显示了向限制从属形式倾斜的态度。为此，限制从属形式在德日刑法理论界处于通说的地位，正犯是否具有有责性不影响共同犯罪的成立，无刑事责任能力之人亦可以成为正犯或共犯。
