二、难点与迷惑：我国司法介入公司治理的三大追问
公司治理的法秩序实现是公司自治和国家强制（立法规制、司法介入）的统一。司法介入公司治理本质上体现为对公司自治的一种国家意志之矫正。关于国家强制之必要性、正当性、合理性的探讨，中外学者已取得不少成果。如加拿大着名公司法专家柴芬斯从促进效率和实现公平的两重目标出发，对介入公司的运营作了分析{8}(P.135-168)。就效率目标而言，首先，由于“不完整的信息”问题，包括系统性的信息问题和信息不均衡问题存在，就会致使公司合同存在“缝隙”、合同制订存在欺诈、“柠檬市场”等现象，造成资源的浪费，为此法律有必要介入，强制管理（如上市公司强制信息披露）也是正当的；其次是私人订立合同成本巨大，国家通过强制性的法律模本可以减少缔约成本；再次，国家强制可以解决“消极的外部因素”和“集体行动”问题（博弈论解释了为什么个体交易者以最大化自己利益的策略行事，却可能得到无效率的结果；立法者可以为创业者进行投资经理决定合作的共同福利最大化提供解决方法）。就公平目标而言，国家强制会适当地阻止那些欺诈、误导、胁迫行为，并给予处于弱势地位者以特别关注，对公司的实际控制者科以严格的信义义务从而实现大小股东的公正对待和相互之间利益的平衡；国家强制也同样可以限制竞争的无序，创造公平竞争的市场机制，确保市场参与者遵循基本的道德准则。我国也有论者指出，基于权力制衡、公法私法化、减少组织成本、促进长期交易、弥补市场不足、调整利益冲突、促进经济主体之间合作等方面的需要，法律有介入公司治理的必要{9}。还有学者特别强调，司法介入能起到“弥补公司合同缝隙”、“解读隐含合同条款的作用”，如阿道夫·伯利所说：“公司章程必然是不完备的合同，没有司法的支持、补充和解释，它们只能是一个空的躯壳。”
无疑，上述分析是运用了经济学资源对国家强制介入公司治理的必要性作了精彩的回答，关键是，我们要进一步追问，作为国家公权力干预公司自治的一种典型方式，在我国本土的公司治理中司法如何介入？换言之，如何矫正或弥补公司中的权力、责任和利益失衡，防范公司因两权分离而产生的代理人风险，消除“公司帝国内的专制”对市场秩序和社会公正造成的威胁呢？有三大困惑需要我们破解：
1．司法介入公司治理的“度”在哪里？
司法介入公司治理需要合理化，但其介入之途比蜀道还难，难在司法介入公司治理的“度”不好把握。江平先生指出，“国家强制和私法自治的界限究竟应该划在哪里，这是一个很难解决的问题。在合同法、公司法和证券法中就有很大的不同；在中国和西方发达国家也有很大的不同；在中国市场经济发展不同阶段也有很大不同”{11}。
在笔者看来，我国目前要为司法介入公司治理的边界划一道清晰的线，起码受到来自公司治理纠纷的一般共性与本土特性两个方面的制约。
一方面，从一般公司治理纠纷自身的法律属性来看，属于公司内部纠纷，需要依赖团体法性质的解决办法。民（商）事纠纷一般有两类：一类是在具有交易法性质的法律关系中产生的纠纷，另一类是在具有团体法性质产生的法律关系中产生纠纷{12} (P. 81)，而公司治理纠纷属于后者{13}(P. 81)，而且，公司治理纠纷作为公司内部纠纷，客观上可能是关于企业政策的善意的分歧，也可能是不那么善意地对另一股东企图攫取权利或者试图获得比其资产的“公平份额”更多的利益的不满{14}(P. 212)，对于这些纠纷、诉讼，司法介入是有其限度的。这是因为：一是公司按照投资者的自主意思组建起来的自治组织，也是投资者财产利益的法律载体，实现的是公司的私人秩序结构，公司章程都会根据自己特点设计出一套内部争议的解决机制。尤其是，对于某些纯粹属于公司自治的事项一般不具有涉他性的内容，[6]公司内部各方主体已经通过章程或者其他协议形式将决定这些事项的权利交给了公司的治理机构去解决，司法就不应介入。二是从商业审判角度来看，一般并不认为法官比身临其境的商人有更多的商业知识和经验，“过多裁判公司纠纷是对复杂的商业判断采取了粗野的业余方法”{8}(P. 347)，只会有损法治的权威。可见，面对高度自治性、专业化和技术化的公司治理纠纷，司法介入是需慎之又慎的。“从总体上说，我们应当避免犯一种‘纳维纳’( Nirvana)的错误，避免因为市场机制不完善，就认为应当引入在功效方面仍然疑云密布的司法和管制手段。”
另一方面，从目前我国公司治理纠纷的特殊性加以透视，不断恶化的“内忧外患”环境又放大了此一问题解决的难度系数。这里稍微解释一下本文所指的“内忧外患”：所谓“内忧”问题主要是指我国公司治理纠纷的错综复杂性，以发生在我国上市公司领域的治理失灵为例，首先治理纠纷迭起原因有其特殊的本土因由，主要有：(1)历史深层次原因。由于中国绝大部分上市公司都是国有企业改制而来，上市公司资产仅仅是母公司资产或业务环节中的一部分，“你中有我，我中有你”，造成上市公司在很大程度上受国有股股东的意志支配，这即是人们常称的“一股独大”、“一言堂”、“内部人控制”现象。而且，我国的“内部人控制”与美国版本（经理人支配说）不同，有其产生的本土根源和特指，其中包括“一股独霸”、控股股东侵害小股东利益问题，从国企上市公司到家族公司都普遍存在{16} (P. 295 - 296 )。虽然，在经历过股权分置改革之后，国有股有所减持，流通股比例有所扩大，社会公众投资者、机构投资者与国有股“三足鼎立”的股权结构有所合理化改善，但仅是动了“全流通”的手术，股权分置背后的公司利益分割、冲突问题悬而未决，抑制关联交易、防止内部人控制包括对控股股东的信义义务的约束，等等，都有待于进一步完善，在良好的公司控制权市场没有形成的前提下，这决定了公司控制权市场机制很难发挥主导作用。[7]因而“一股独大”带来的“一票定乾坤”，大股东控制股东大会、董事会侵犯中小股东利益纠纷不断；虚假出资、关联交易、财务造假、肆意侵吞上市公司资产等漠视中小投资者利益的行为还屡禁不止。[8](2)公司治理纠纷牵涉利益主体甚众，动辄后果严重升级化。公司涉及多方主体的博弈，利益格局复杂。从这类案件利益主体看，往往涉诉的人数众多，如上市公司证券发行欺诈纠纷中，追究发起人、董事责任等诉讼，像环境污染、虚假广告、产品责任等引起的损害赔偿案件一样往往表现为集团诉讼，当事人为一群体的复数；同时，此类案件往往是公司高管、控股股东的“集体越轨”，不仅对中小股东利益造成损失，而且动辄波及到社会经济秩序。如我国公司高管自定天价薪酬“已跟国际接轨”，股票期权等薪酬方案的引入，受捐赠效应影响，在未来的几年改革中将会和普通工人的工资进一步拉大距离，加剧民众对高管薪酬的不满{17}(P.180)。(3)从阜阳婴儿奶粉到三鹿奶粉事件{18}，企业危机不断、激起了人们对社会责任如何承担的沉重思考？公司是一个彻头彻尾的追求私利的个人还是一个承载了对劳动者、消费者、社区居民、政府应尽之责的缩小了的“社会细胞”？我国司法介入公司治理进行问责时也同样遭遇到西方国家20世纪30年代就已兴起的类似“追问”。
