共同身份犯罪探析
舒洪水;贾宇
【摘要】目前，我国刑法总则中尚未确立处理共犯与身份关系的通则性规范，处理共同身份犯罪的定罪量刑问题时只能求助于理论研究和司法解释，但学界与实务界的林立学说与经验做法又直接影响定罪量刑的科学性与权威性。应当在我国刑法总则中确定处理共犯与身份关系的通则性规范。
【关键词】身份犯；共同犯罪；共同身份犯罪；定罪；量刑
【全文】
我国澳门、台湾地区和外国刑法一般都在共同犯罪一节中规定了共犯与身份的处断原则。[1]而我国仅在贪污等个罪中以及一些司法解释中有类似的规定，因此，对共同身份犯罪的定罪量刑问题只能求助于理论研究和司法解释，但学界与实务界的林立学说与经验做法又直接影响定罪量刑的科学性与权威性。而且，通过司法解释的具体列举方法增加个罪规定显然也非长远之计，一是由于此种规定远未能涵盖共同身份犯罪实际发生和可能发生的范围，疏漏太多；二是随着社会的发展与变革，犯罪方式与身份也不断发生新变化，为适应司法实践的需要，必须经常补充立法，这又势必影响刑法的稳定性；三是犯罪主体作为一种纷繁复杂的社会现象，不可能在分则中一一列全，即使相对列全也会使得条文累赘。因此，笔者主张在我国刑法总则中确立处理共犯与身份关系的通则性规范。本文拟对共同身份犯罪的定罪量刑问题作具体剖析，从而提炼处理身份犯之身份与共同犯罪关系的通则性规范。
一、身份犯的概念、分类与共同身份犯罪的原则
（一）身份犯
关于身份犯的概念，在刑法理论中有两种不同的见解：一种观点是将身份犯定位于犯罪或犯罪人，认为身份犯即常人犯的对称，是指以一定的身份或其他特定关系为犯罪构成要件或刑罚加减免除原因的犯罪或犯罪人。另一种观点将身份犯直接定义为犯罪，但也存在两种意见{1}(P. 437)。一种意见认为：“身份犯，是指行为人具有法律规定的某种特定身份作为犯罪构成必要要件的犯罪。”{2}(P.534)易言之，身份犯即特殊主体犯罪{3}(P. 84)。另一种见解认为：“身份犯是指刑法规定的以行为人所具有的特定身份为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪”{4}笔者赞同第二种观点中第二种见解。理由是：身份犯是一种以犯罪主体的特殊身份为标准而划分的犯罪类型。其目的是为了便于认定刑法分则中所规定的某些需要具备特殊主体资格的犯罪，因此不能指犯罪人。而第二种观点中的第一种见解所包括的范围不全面，因为身份犯有纯正身份犯与不纯正身份犯之分。纯正身份犯是指以特定身份为犯罪构成要件的犯罪，例如贪污罪、伪证罪等。不纯正身份犯是指以特定身份为刑罚从重、从轻、减轻甚至免除要件的犯罪，例如国家工作人员犯诬告陷害罪等。可见，第二种观点中第一种见解对身份犯所下的定义，实际上是纯正身份犯的定义，没有把不纯正身份犯包括在内，有以偏概全之虞。第二种见解对身份犯所下的定义不仅包括纯正身份犯，也包括了不纯正身份犯，其与通说中关于身份犯之身份包括定罪身份与量刑身份的外延界定是相一致的，因而也是科学的、正确的。笔者认为，身份犯是指刑法规定的，以行为人特定身份为犯罪构成要件或刑罚加减免除要件的犯罪。该概念具有以下特征：
第一，身份犯的形式特征在于其是一类犯罪，不是指犯罪人{3}，因为身份犯是一种以犯罪主体的特殊身份为标准而划分的犯罪类型。具体而言，它是指从犯罪构成角度说明这一部分犯罪除要求行为主体在具备一般主体的要件（即达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力）以外，还要求具备的特定身份要件，其目的是为了便于认定刑法分则中所规定的某些需要具备特殊主体资格的犯罪。如果将身份犯理解为犯罪人类型，那么某种犯罪是否为身份犯不是取决于刑法规定，而是取决于是否由有身份的人去实施。例如，根据刑法第19条的规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。行为人的这一特定身份并不是构成犯罪的必要条件，但却影响到刑罚的轻重，因而这些人实施的犯罪也属于身份犯。如果这样理解身份犯的话，刑法分则所规定的具体犯罪都有可能是身份犯，因为只要是上述有身份者去实施这些犯罪，那么就是身份犯。这样，所有的犯罪都有可能是身份犯，那么身份犯与普通犯罪的界限就模糊不清，研究这类犯罪也就毫无意义，所以身份犯既不应混淆于特定身份者本身，也不应混淆于有特定身份者实施的一般性的违法行为。
第二，身份犯是指以特定身份为犯罪构成要件或刑罚加减免除要件的犯罪。这是身份犯的本质特征，因为身份犯与其他犯罪的区别就在于其主体身份的特定性，身份犯之身份只是内涵广泛的刑法中的身份的众多含义之一种。从内涵看，本类罪主体的特定身份只能是指刑法规定的，除刑事责任能力以外，一定犯罪的行为人犯罪之前在社会关系中具有的，决定刑事责任大小或有无的特定个人因素。从外延看，本类罪主体的特定身份既包括作为构成犯罪必备要件的定罪身份，也包括作为刑罚加重或减免要件的量刑身份。以特定身份为犯罪构成要件的犯罪就是身份犯，例如受贿罪。而走私罪等不是以特定身份为构成要件的犯罪则需分情况对待，一般人员犯走私罪时不属于身份犯，但如果是国家工作人员利用职务上便利犯走私罪时，则属于身份犯。
