笔者认为，否定说忽视了某些身份犯罪行为在一定条件下的可转让性与可替代性，无视实践中某些纯正身份犯中无身份者可以参与实施部分实行行为的情形，因而完全否认无身份者和有身份者构成共同实行犯的可能性，似与实际情况不相符，例如司法实践中屡屡发生的刑讯逼供罪。肯定说虽然与实践相符，但却没有明确界定共同实行犯的范围，有待完善。折中说既考虑到无身份者与有身份者能构成纯正身份犯的共同实行犯，又注意到这种情况成立范围的限制，是比较切实可行的。笔者赞同折中说。我们认为，有的纯正身份犯由于其身份和犯罪性质具有不可替代性，进而决定了无身份者不可能参与实行行为，例如背叛国家罪中外国人不能构成共同实行犯。但在有的纯正身份犯中，无身份者可以参与实施部分实行行为，其范围限于身份犯中实行行为的性质不具可替代性的某些复行为犯和部分实行行为性质具有可替代性的纯正身份犯。理由如下：
(1)从理论上看，这是由复行为犯的行为结构决定的。复行为犯是指在一个独立的基本犯罪构成中包含数个不独立成罪的实行行为的犯罪，{10}(P. 321)因而其实行行为是一种包含数个异质实行行为的复合实行行为。从整体上看复行为犯行为性质上是构成行为，但就每个实行行为本身而言却具有相对的独立性。在有的复行为犯中，部分实行行为对实施者有身份要求，另一部分实行行为对实施者没有身份要求，即无身份者也可实施。在这种情形中，无身份者就可以参与分担部分实行行为，与有身份者共同构成实行犯。例如，强奸罪是纯正身份犯，单独的直接实行犯只能由男子构成。但强奸罪又是复行为犯，其构成行为由暴力、胁迫等手段行为和奸淫的目的行为两个实行行为构成。其中的奸淫行为由于生理特征决定只能由男子实施，但手段行为却没有身份要求，既可由男子实施，也可由女子实施。(2)从立法上看，德国和韩国的刑法典中有无身份者可与有身份者构成共同实行犯的立法例，1928年中国刑法第45条亦有类似的规定。从我国现行刑法看，在总则中虽无明文规定，但在分则第382条第3款中有关于贪污共犯的规定，该规定可以说是从立法上对无身份者可以与有身份者共同实行贪污罪的承认。(3)从司法实践看，有的纯正身份犯，例如，贪污罪、受贿罪、虐待被监管人罪等，其实行行为的性质具有身份可替代性，因此，无身份者也可参与实施实行行为。
其次，无身份者教唆、帮助有身份者实施或与其共同实施纯正身份犯时，应如何认定犯罪性质？
对此，我国刑法学界存在激烈的争论。归纳起来，主要存在以下六种观点：(1)主犯决定说。该说主张根据共同犯罪中主犯的基本特征定罪，即当主犯是有身份者时按身份犯论处，当主犯是无身份者时按无身份者触犯的罪名论处。{11}(P. 74)有学者将其概括为“从随主定”。{12}(P.74) (2)分别定罪说，该说主张根据犯罪主体的不同区别对待，即有身份者按身份犯论处，无身份者按普通犯罪论。{13}{14} (3)区别对待说，该说认为应根据共同故意与共同行为是否符合法定的某一具体犯罪的要件来认定。比如要认定共同贪污，各共同犯罪人实施犯罪都必须利用职务上的便利（不具备特定身份的人必须利用有特定身份人的职务之便）。有些犯罪中，有特定身份的人实施了某种与职务有联系的行为，但这种行为并非某种犯罪构成要件之行为，且起的作用仅是帮助犯罪，则也不宜认定为由特殊身份构成的共同犯罪（贪污罪）。{15}(4)主职权行为决定说，该说认为，一般情况下，应根据为主的职权行为认定共同犯罪的性质；在两种职权行为分不清主次的情况下，应按照“就低不就高”的原则来认定共同犯罪的性质。以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家工作人员与非国家工作人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占罪的共犯。这种定罪对非国家工作人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”。(5)职务犯罪说，该说主张对于无身份者与有身份者共同实施职务犯罪的，应以该职务犯罪对各共同犯罪人定罪处罚{16}。 (6)特殊实行犯决定说，该说主张共同犯罪按照有身份的实行犯的犯罪性质定罪。{17}(P. 229){9}(P. 59){18}(P. 334)有学者形象地将其概括为“穿草鞋的享受穿皮鞋的待遇”。该说主要以刑法第382条第3款规定为根据，该款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”
笔者认为，前述（1）-（5）中论点均存在不足，值得讨论。
主犯决定说在总体上存在以下不足：(1)根据我国刑法立法和刑法理论，主犯只能表明行为人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，其着眼点在于根据犯罪分子在共同犯罪中的地位和作用裁量刑罚，而不在于定罪。该说以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪性质的观点和做法，是用作用分类法代替分工分类法解决共同犯罪的定罪问题。(2)依主犯行为性质定罪的做法，必然造成定罪上的困难。如果实行犯是主犯，按主犯犯罪的性质定罪与按实行犯的实行行为定罪是一样的，这自然不发生问题。但如果教唆犯是主犯时，按主犯犯罪的性质定罪也即按教唆犯犯罪性质定罪，就与刑法规定不相吻合，因为实行犯的犯罪性质只能由其实行行为性质决定。如果教唆犯与实行犯都是主犯，则根据谁定罪，更会无所适从。(3)依主犯行为的性质定罪的做法，必然造成量刑上不协调。因为在我国目前的立法和司法解释中对盗窃与贪污所规定的立案数额相差悬殊，依主犯定罪会造成对同一情形的案件处罚上轻重不协调现象，而且这种处罚差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。例如，甲为某国有银行信贷部经理，乙为其无业朋友，二人相互勾结，利用甲值班之机，由乙用甲的钥匙秘密窃取保险柜中公款。在本案中，如果乙是主犯，二人只要盗窃价值五六百元就要定盗窃罪；而如果甲是主犯，则二人要盗窃高达5000元才能定贪污罪。同一个甲，当他为主犯或从犯时犯罪性质截然不同，这显然不太合理。正如有学者指出，法律成了“橡皮筋”或“松紧带”{11}(P.75) 。 (4)该说在司法实践中会遇到难以解决的问题。例如：一些案件中，从共同犯罪人作用上看，假如有几个主犯，而且其中既有有身份者，也有无身份者，这时应如何定罪就产生了困难。又如，国家工作人员与普通公民共同窃取前者经管的公共财物，该普通公民为主犯，国家工作人员为从犯，这时依无国家工作人员身份的主犯行为之性质，应把全案定为盗窃罪，就歪曲了二人共同利用有身份者的职务便利窃取公共财物的犯罪事实。这既有悖于共同犯罪关于共同故意和共同犯罪行为的基本原理，也抹煞了法定的有身份者之身份对定罪应有的作用。
