分别定罪说欠妥之处在于:(1)该说忽视了此类案件属于共同犯罪的事实,有悖于共同犯罪基本原理。有身份者与无身份者具有共同犯罪故意和共同犯罪行为,作为一个犯罪整体,理应按此类案件的整体性质定罪。如公务人员与非公务人员共同利用公务人员职务之便窃取公共财物的案件,若对二者实行分别定罪则人为地割裂了两种实行犯的主、客观联系,使得非公务人员利用公务人员身份之便的客观行为性质得不到反映,主观犯罪意图得不到承认,更得不到共同处罚。(2)该说违背了罪名与罪行相一致原则。罪名必须与具体罪行相一致。坚持分别定罪说,就会出现同一共同犯罪行为存在不同种罪名的现象,从而混淆了罪与非罪、此罪与彼罪的界限。{19} (3)按该说处理,会造成量刑上不协调。例如,贪污罪与盗窃罪定罪量刑的数额标准是不同的,分别定罪后会出现轻重失衡的现象。
区别对待说注重针对犯罪的不同情况做到具体问题具体分析,坚持了按照实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质,具有一定的科学性,但其忽略了身份犯的共同犯罪的特殊性,没有揭示其实质{5},会产生许多问题。例如:怎样理解共同犯罪?共同犯罪是否必须定同一个罪名?分别定罪是否有悖于共同犯罪原理?区别对待说的贯彻会把问题进行不必要的复杂化,而且用多重标准来衡量具体问题,在实践中难以贯彻执行。
主职权行为决定说中“就低不就高”的原则违背刑法第382条第3款的规定,亦不足取。
职务犯罪说,虽然具有一定的合理性,但是职务犯罪只是身份犯罪中的一部分,其与身份犯罪虽有重叠交叉之处,但不尽全面,笔者认为不应当采纳。
笔者赞同特殊实行犯决定说,即主张按照特殊主体优于一般主体原则,依有身份者所实施的犯罪构成要件行为来定罪,即使无身份者是主犯,也不影响此定罪原则。理由如下:
(1)该说合乎共同犯罪的基本原理。认定共同犯罪案件要坚持整体性原则,既应注意无身份者利用有身份者身份便利的客观行为性质,又应注意其主观意图,惟有如此,方才符合共同犯罪的主客观构成要件及其对定罪的要求,不至于人为地割裂案件整体性质和降低无身份者本来的罪质罪责。(2)该说符合我国犯罪构成基本原理。认定罪名根据犯罪的性质,而犯罪的性质与犯罪构成特征、实行犯实行行为的性质,密切相关。实行犯的行为在犯罪中是起决定作用的,没有实行犯的行为,危害结果就无从发生。首先,从犯罪的主观方面看,无身份者具有教唆他人实施犯罪的故意,在被教唆的有身份者接受教唆后,二者实际形成了共同实施犯罪的故意。其次,从犯罪的行为方式上看,无身份者的教唆行为是通过有身份者利用其身份便利产生危害结果的,因而教唆行为与有身份者的身份行为密切相关。再次,既然从犯罪的主客观方面看,无身份者的教唆行为与有身份者的身份行为已形成了一个统一的整体,根据特殊主体优于普通主体的原则,理应一律以有身份者犯罪论。(3)该说充分关注到主体身份对案件整体性质的影响。因为在共同身份犯罪的各种场合下,无论是几方均为有身份者,还是有身份者与无身份者形成混合主体,身份在其中都具有决定案件性质的作用,并进而对共同犯罪的罪名起着决定的作用。所以,此时无身份者的行为已被深深地打上了身份的烙印。(4)该说主张一元化定罪的做法,避免了定罪上的不统一。这使得对共同犯罪人的处罚建立在对案件社会危害性实行整体评价的基础上,并在此基础上考虑各类犯罪人的作用来量刑,实现刑罚与犯罪的性质和对社会危害程度的相适应。由于该说既贯彻了主、客观相统一原则,又遵循了共同犯罪的一般原理,更重要的是该说体现了设立身份犯特别法的立法本意,有利于司法统一,所以该说应当被确立为处理无身份者教唆、帮助有身份者或与其共同实施纯正身份犯情形的定罪通则。
(三)有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯
首先,有身份者能否成为无身份者实施纯正身份犯的教唆犯?
对此,笔者认为,有身份者可以成为无身份者实施纯正身份犯的教唆犯,其范围仅限于:(1)无身份者可参与有身份者实行行为一部分的复行为犯。例如:甲男教唆乙女使用暴力手段协助丙男强奸丁女;(2)那些实行行为的性质具有身份可替代性的纯正身份犯。例如:司法工作人员甲指使公民乙体罚、虐待被监管人丙。
其次,有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯时,如何认定其犯罪性质?
对于这个问题,刑法理论上聚讼颇多,概括起来,有六种观点:(1)无身份者也成立实行犯说。日本学者草野豹一郎指出:“公务员与非公务员,共同实行因公务员的身份而构成的犯罪,由于在意思联络之下成为一体,应看作取得了公务员的身份。”可见,他主张无身份者也可以成为纯正身份犯之实行犯。(2)无身份者是实行犯、有身份者是教唆犯说。该说认为在此情形中,有身份者未分担实行行为,直接行为者是无身份者。以此,无身份者是实行犯,而有身份者是教唆犯。(3)有身份者是教唆犯,无身份者是帮助犯说。该说认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时,从被教唆者的立场看应当解释为犯罪的实行。例如:在公务员依赖非公务员收受贿赂的场合中,单独考察非公务员的行为,因为欠缺作为要件的身份,不能说是受贿的实行;但从公务员的立场看,上述行为恰恰是受贿的实行,但公务员不是受贿的正犯,而是成为教唆犯。在这种场合,非公务员的行为,因为其本身不是实行,根据日本刑法第65条第1项,应认为构成帮助犯。(4)有身份者构成间接正犯,无身份者是从犯说。该说认为由于无身份者不具有犯罪构成要件所要求的资格,所以,即使知情,也不能成为身份犯的实行者,而不过是“无身份有故意的工具”。有身份者利用这样的工具,成立间接正犯;无身份者应认为是从犯。(5)有身份者构成间接正犯,无身份者一般可不按犯罪处理,而运用行政手段解决。某些无身份者行为确实需要处罚的,如受贿行为中无身份者行为,可认定为介绍贿赂罪{20}(P.122)。 (6)若不具有该身份者没有认识到实施身份犯罪行为的危害性以及教唆、帮助者的特定身份,则有身份者构成身份犯罪的间接正犯,对其以该纯正身份犯之罪处罚。对于不具有该身份者,若其行为符合其他犯罪的犯罪构成则以该其他罪名处罚;若刑法分则不认为是犯罪的,则不具有该身份者的行为不构成犯罪。若不具有该身份者认识到实施身份犯罪行为的危害性以及教唆、帮助者的特定身份,有身份者构成该纯正身份犯之间接正犯,不具有该身份者为其从犯{21}。