笔者认为,在上述六种观点中,第一种观点认为无身份者在共同犯罪中,应与有身份者有意思联络,即变得同心一体并取得了身份,该论断有欠科学。因为行为人有无某种身份是独立于人主观意识之外而客观存在的主体特征,无身份者不可能仅因与有身份者有共同犯罪故意即取得该身份。据此论证无身份者可以成为实行犯的说法有欠妥当。第二种观点不符合刑法理论。无身份者虽然可以参与实施某些纯正身份犯的部分实行行为,但由于缺乏特定身份,它不可能单独、直接实施全部实行行为。例如,妇女不可能实施强奸罪中的奸淫行为,非国家工作人员也不能利用职务上的便利。所以,无身份者不可能单独直接实施纯正身份犯的全部实行行为。而教唆犯是对实行犯的教唆,既然没有实行犯,那么有身份者则因无从教唆而成为无源之水。第三种观点将有身份者与无身份者分别解释为教唆犯与帮助犯,似乎有理。但在没有实行犯的情况下,教唆犯与帮助犯的立论根据颇可责难。疑问是:教唆犯是对实行犯的教唆,还是对帮助犯的教唆?如果是对帮助犯的教唆,那么,帮助犯又是对谁的帮助?由于不存在实行犯,当然也谈不上是对实行犯的帮助;如果是对教唆犯的帮助,则又犯了逻辑学上循环论证的错误。由于缺失实行犯,该说始终无法自圆其说。第四种观点将此种情形解释为:有身份者将无身份者作为“无身份有故意的工具”来利用,在此,将有身份者作为间接实行犯,是能自圆其说的。但该说又主张将无身份者作为间接实行犯的从犯或胁从犯{22}{23}(P. 364),又存在不圆满之处。不圆满之处在于:间接实行犯应按照犯罪的单独实行犯论处{9}(P. 522),而胁从犯、从犯又存在于共同犯罪中,正如持该论的学者所说,无身份者此时是间接实行犯的帮助犯{23}(P. 365)。显然,二者相互矛盾。这在同时主张间接实行犯不属于共同犯罪观点的论着中尤为明显,因而连赞同该说的学者也不得不承认这种观点“不是十分圆满”。日本刑法学界持折中说的学者认为此类犯罪的实质不如说是共犯关系,以间接正犯处罚,不能否认存在着为处罚而创造出来的技术构成的方面。第五种观点虽合乎间接正犯按单独犯罪论处的原理,但却可能轻纵无身份者。如果某公务人员与其配偶采取一人办事,一人收财的方式受贿,按该观点处理,则其可逃避法律制裁。而其关于对那些确实需要处罚的无身份者行为,按介绍贿赂罪处罚的说法,也值得商榷。因为并非所有无身份者行为都像介绍贿赂罪一样有刑法明文规定,在缺乏相关规定时,同样会出现“立法缺陷”。
第六种观点突破了对间接正犯单独定罪处罚的传统原则,并充分考虑到无身份者参与犯罪的不同主观方面的情况,较前述观点更加全面。其对间接正犯处罚原则的突破的尝试应当受到重视,但其没有给出这种新观点的理论依据,难以服人,甚至可能陷入互相矛盾的境地。
笔者认为,有身份者可以成为无身份者实施纯正身份犯的教唆犯,在认定其犯罪性质时应区分为两种情形讨论:
(1)无身份者参与有身份者实行行为一部分的复行为犯中,此时有身份者可以成为次要实行犯的教唆犯。例如:甲男教唆乙女采用暴力手段,协助丙男强奸丁女。此时丙男是强奸罪的主要实行犯(即主犯),乙女一般构成强奸罪的次要实行犯(即从犯),甲男则构成次要实行犯的教唆犯。
(2)在那些实行行为性质具有身份可替代性的纯正身份犯中,无身份者可以与有身份者相通谋,利用有身份者的身份,参与实施具有可替代性的部分实行行为。例如,国家工作人员甲利用职务之便为他人谋利益,为掩盖收受贿赂的犯罪事实,便唆使其亲属乙代为收受贿赂,甲和乙的行为便成立共同受贿罪。乙虽然不具有国家工作人员身份,但他实际参与并实施了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为,应视为受贿罪的实行犯。此时国家工作人员在共同犯罪人中的身份具有双重性:一方面是实施了部分可替代性实行行为的次要实行犯的教唆者,另一方面是实施了身份犯不具可替代性的实行行为—利用职务便利行为的主要实行犯。依据教唆犯从属于实行犯的理论,对其应按主要实行犯论处。所以,根据其在此类共同犯罪中的作用,对其应按主犯论处,对非国家工作人员则以从犯或胁从犯论处。
综上所述,当有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯的情形时,二者构成共同犯罪,按有身份实行犯所犯罪名论处,并应区分为上述二情形分别处断。即在复行为犯情形中对有身份者按次要实行犯的教唆犯论处,对无身份者按次要实行犯论处;在实行行为性质具身份可替代性的纯正身份犯情形中,对有身份者按主要实行犯论处,对无身份者按次要实行犯论处。当不具有该身份者没有认识到实施身份犯罪行为的危害性以及教唆、帮助者的特定身份时,对无身份者不以犯罪论处。笔者主张该说主要基于如下理由:(1)该说在理论上既符合共同犯罪基本理论,也符合身份犯罪的原理。正如马克昌教授所指出,对在司法实践中客观存在的共同谋议实行犯罪的场合,不论其是否直接参与实行行为,都应根据其在共同犯罪中所起的作用处罚{8} (P. 528)。再者,有身份者除造意并参与谋议外,还直接实施了具有身份不可替代性的关键行为—利用身份便利行为。(2)这与司法实践中普遍采取的做法相吻合,有助于打击犯罪分子逃避处罚的侥幸心理。在我国司法实践中,对有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯情形的普遍处理情况是:对有身份者按该纯正身份犯主犯论处,对无身份者按该纯正身份犯从犯论处。间接正犯说除了存在自相矛盾的提法之外,还不能解释实践中的通用做法。本文所持观点不仅能较合理地解释实践中的通用做法,而且有助于严密法网,防止规避法律现象出现(即某些有身份者为逃避处罚,与无身份者相通谋,将部分可转移的实行行为移由无身份者实施,从而共同构成完整的纯正身份犯的实行行为情形)。
(四)不同身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯
由于刑法中规定了众多类型的身份犯之身份,因而由不同身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯的情形,在司法实践中是客观存在的。例如,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第10条规定,“同纳税人、代征人、扣缴义务人勾结,为偷税犯罪提供帐号、发票、证明,或者以其他手段共同实施偷税的,以偷税共犯论处。税务人员犯前款罪的,从重处罚。”{24}(P.1611)其中,偷税罪是只能由纳税人、代征人或扣缴义务人等特殊主体构成的纯正身份犯,而税务人员参与税收犯罪又构成从重处罚的不纯正身份犯。因此,不同身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯的情形,是影响定罪的纯正身份犯与影响量刑的不纯正身份犯发生交叉的情形。对此种情形,在定罪上应遵循纯正身份犯的原理,无论是不同身份者,还是特定身份者,均应按该特定身份者实行行为所触犯的罪名论处;在量刑上应遵循不纯正身份犯的原理,对该不同身份者的从重、从轻、减轻甚至免除处罚均不影响到该特定身份者。理由如下:(1)在定罪上,按有身份实行犯所触犯的罪名论处,符合共同犯罪性质由实行行为决定的原理。在共同犯罪中,各不同身份的共同犯罪人之间主观上存在犯罪故意的沟通,客观上犯罪行为互相配合,使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体。根据罪名依附有身份者实行行为原则,此情形应按有身份实行犯所触犯的罪名论处。(2)在量刑上,对该不同身份者的从重、从轻、减轻甚至免除处罚均不影响到有身份者。因为在量刑上要贯彻共同身份犯罪个人负责原则,即在共同责任的基础上,根据每个共同犯罪人在共同犯罪中所具的身份、所处的地位、发挥的作用,确定各自应担负的刑事责任。例如,税务人员教唆、帮助纳税人、扣缴义务人等实施偷税罪,虽然按有身份实行犯—纳税人等所触犯的罪名即偷税罪论处,但在确定各自的刑罚时,对税务人员的从重处罚原则并未影响不具有此量刑身份的纳税人等。