(7)区别对待说注意了各种身份对共同犯罪性质的影响,这是可取的。但其对利用各自职务便利的情形按重罪处理的做法,同样也存在特殊主体从重说的偏颇之处。
(8)从一重处断说的欠妥之处在于:该说将定罪问题最终落脚于量刑问题上,在逻辑上犯了顺序倒置的错误;且无视特定身份对共同犯罪性质的影响,而共同身份犯罪的定性问题不应当不考虑其中的共同犯罪人是否利用了身份上的便利,以及利用何种身份上便利的情况,所以该说不够科学。
其实,不同身份者利用各自的身份实施纯正身份犯的问题,从立法上看,大致可以分为两种情况:
第一种情况,不同身份所构成之罪在实行行为内容方面相同或相似,对于这种情况,笔者认为应当坚持如下原则定性:其一,如果是职务犯罪,应以利用了谁的职务便利为标准;兼而利用不同身份者职务便利的,以更为特殊之身份者所构成之罪定性,如,非国有公司中普通人员与国有单位委派到该公司从事公务的人员,共同实施侵害公司财产的,如果利用的是前一类人员的职务便利,各共同犯罪人均构成职务侵占罪,利用的是后一类人员的职务便利,或既利用前一类人员职务之便,又利用后一类人员职务之便的,以贪污罪对各共同犯罪人定性;其二,如果不是职务犯罪,应依更为特殊身份者所构成之罪定性,如国家机关工作人员和军人违反保守国家秘密法规,故意泄露国家军事秘密的,应以军人身份所构成故意泄露军事秘密罪对共同犯罪人定性。
第二种情况,不同身份所构成之罪在行为特征上完全不同,这种情况多指不同身份者以犯罪行为存在手段与目的之牵连关系的情形,如中介组织人员故意与公司发起人串通一气,为其提供虚假证明文件,让其实行虚报注册资本骗取公司登记的行为,对此种情况下的共同犯罪案件,笔者认为关键是正确适用牵连犯的处罚原则,从一重罚对共同犯罪人定性,如果两罪名的法定刑相同,应以目的行为构成的犯罪定性,如资产评估公司职员与投保人勾结,前者提供资产评估文件,帮助后者保险诈骗,基于共同犯罪的修正构成,二人共同构成中介组织人员提供虚假证明文件罪和保险诈骗罪,但两罪名是牵连关系,应当选择保险诈骗罪对共同犯罪定性。
三、共同身份犯罪之坦刑
根据共同身份犯罪的量刑原则,并结合不纯正身份犯的原理,下文将对因不同的主体结合形式而形成的共同身份犯罪情形,确立相应的量刑原则。
(一)无身份者教唆、帮助有身份者实施或与其共同实施不纯正身份犯
根据我国的司法实践和刑法理论,对此问题应分为两种情形解决:(1)无身份者与有身份者共同实施不纯正身份犯的情形。这应根据无身份者是否参与有身份者利用身份之便的行为,区别对待。如果无身份者并未参与利用职务之便,共同实施不纯正身份犯的行为,则无身份者按照无身份者行为构成的犯罪定罪科刑,有身份者按照有身份者行为构成的犯罪定罪科刑。例如,甲伙同国家工作人员乙一同走私,二人分别从不同路线走私,甲未利用乙职务之便绕过海关,乙是利用职务之便混过海关。因此,甲构成普通走私罪,处通常之刑;乙构成国家工作人员走私罪,应从重处罚。如果无身份者参与有身份者利用身份之便的行为,无身份者与有身份者则构成不纯正身份犯的共同实行犯,对有身份者按照不纯正身份犯之刑处罚,对无身份者从轻处罚。例如:普通公民甲勾结国家工作人员乙,一起利用乙职务之便走私,由于甲利用了乙职务之便共同实施犯罪,甲、乙均应以国家工作人员走私罪的共同实行犯论处,甲不单独构成普通走私罪,乙因有国家工作人员身份应从重处罚。(2)无身份者教唆、帮助有身份者实施不纯正身份犯的情形。在共同犯罪理论中,教唆犯按照他所教唆的犯罪定罪科刑,帮助犯按照他所帮助的实行犯所犯罪名定罪科刑,因此,此情形中的无身份者应依不纯正身份犯的教唆犯或帮助犯定罪科刑。例如,普通公民甲教唆国家机关工作人员乙诬告陷害他人的,甲、乙均构成国家机关工作人员诬告陷害罪,考虑甲不具有国家机关工作人员身份可予以从轻或减轻处罚。
(二)有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯
根据共同犯罪原理,教唆犯与帮助犯应按照他所教唆、帮助的实行犯所犯的罪名定罪科刑,考虑到有身份者所具有的特定身份,应当对其从重处罚。例如,全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条规定,海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论(即按骗购外汇罪或逃汇罪论处),依照本决定从重处罚。
由于不纯正身份犯是以特定身份为刑罚从重、从轻、减轻甚至免除要件的犯罪。因此,不纯正身份犯之共同犯罪,不涉及定罪问题,仅涉及量刑问题。对无身份者与有身份者共同犯不纯正身份犯的,有身份者依法应予以从重、从轻、减轻甚至免除处罚,那么,对无身份者应如何处罚呢?关于这个问题,有的国家或地区在刑法中有明确规定,例如,日本刑法第65条规定,因身份而特别加重或减轻处罚时,对于没有这种身份的人判处通常的刑罚。所以,当有身份者与无身份者共同犯不纯正身份犯时,对有身份者依法予以从重、从轻、减轻甚至免除处罚,而对无身份者则科以通常之刑。我国刑法对此问题没有明文规定,但根据我国刑法理论,有身份者从重、从轻、减轻或者免除的效力当然不及于没有这种特定身份者。因为身份犯之身份反映的是犯罪主体自身所具有的特定个人因素,这些特定个人因素对有身份者所实施犯罪的社会危害性程度有一定影响,因而影响其刑罚的轻重。而无身份者虽与有身份者共同犯罪,但根据罪责自负原则,无身份者应承担的刑事责任并不受他人身份的影响。因此,对无身份者应科以通常之刑。