第二,自足制度是初级规则和次级规则相互关联的整体。“关于某一问题的具体条约规定”并不足以构成一种自足制度,这只是最低程度的初级规则。尽管国际法自足制度的概念渊源于初级规则的背景,但其后发展表明,“自足”的侧重点在于次级规则而不是初级规则。缺乏有效的法律“运行”的规则,是传统国际法的主要缺陷之一,[17]然而自足制度在很大程度上正是对此点的完善。在一定程度上,这揭示自足制度重在动态的规则制定、争端解决、法律适用、责任追究等次级规则而不是相对静态的初级规则,亦即,体现了自足制度的“实效”,对特别国际法制度的运行具有特别的解释力。实践中,这要求自足制度具有较为系统的“立法”、“司法”和“执法”机构。
以客观制度为例。客观制度(objective regimes)也指明在某个领域的一套特殊规则,但与一般国际法或其他这类制度的关系并不是完全隔绝的,也不必然与一般法或者其他特别法完全不一致。客观制度的最重要特征是其所涉义务为普遍义务或强行法义务。正如欧洲人权法院指出:“与传统类型的国际条约不同的是,(欧洲)人权公约不仅包含缔约国之间相互对等的约定,它还在相互及双边关系网络的基础上确立的各项客观义务”。[18]因此,客观制度不仅限制制度成员,也可能限制第三方的权利。简言之,客观制度强调初级规则的“法”的静态性质。而自足制度所包括义务的性质,一般地说,多数情况下只是普通的多边义务。自足制度一般也仅限制制度成员,可能禁止也可能仅仅是限制诉诸反措施,意在强调次级规则的动态作用。尽管有些客观制度同时也构成了一种自足制度,但两者是以不同特征归类的国际法“制度”。
第三,与“特别制度”概念相比,自足制度更能揭示这类制度的实质后果。国际法不成体系研究小组主席科斯肯涅米(Martti Koskenniemi)认为,不可能超出一般国际法的框架之外创设这类自足制度,并建议以特别制度作为其替代概念:“制度是一种规则的联合体(a union of rules),包括规定特殊的权利、责任和权力的规则,以及施行这类规则的规则特别是针对违反行为的规则。当这类制度谋求优先于一般法时,制度就成为“特别法”的一种特别实例,即自足制度。”
这种观点本身并不错误,特别法(lex specialis)与“一般法”相对应,表明对一般法的某种偏离,自足制度可以视为是更加发达和完整的特别法。但科氏忽视了自足制度能够揭示的要害在于:对于与自足制度相关的国际法问题,始终需要保持一个“制度内”和“制度外”的两分视角。如上所述,自足制度意味着这类制度不仅以条约为基础,而且必然包括了较为成熟的制度机构,使其条约在若干方面有别于普通的条约。一方面,自足制度的条约不仅调整着各成员之间的权利和义务,还建构了国际法的一些新实体并调整着后者的职能、权力和结构,由于其实践性的法律发展,常常使得这类条约“有能力像活宪法(liveconstitution)一样发挥功能”{2}(P. 345)。另一方面,两项条约或两套规则可能有不同的背景理由或出自不同的立法政策或旨在取得不同的结果。例如,国家豁免法和人权法所阐述的两套规则就有截然不同的目标。而这类目标依赖于各自的“规范性背景”,旨在实现不同的“法益”。由于国际法不足以对各种“法益”进行宪法性的“法益平衡”,它们彼此之间并无正式的制度等级。
应当承认,自足制度仍然是广泛国际法的一部分,但如果就此推论一般国际法或其他国际法规范必然适用于自足制度内的国际法运行过程中,从实定法上说是不能成立的。自足制度与其他任何国际法规范相互关联和影响的结果,可能各自受制于其“自足的”执行和争端解决机构,不再能简化为是两个条约之间的关系,从而机械依赖于条约法处理不同条约之间关系的适用和解释规则。实际上,经典的处理条约规则之间关系的法律适用和解释原则,诸如特别法原则、后法原则、上位法优于下位法等等,此时几乎失去意义。正是在这点上,以次级规则为要义的国际法自足制度,最终“循环”到国际法不成体系研究中最核心的问题之一,即不同国际法制度的初级规则之间可能的冲突、后果及其解决。
简言之,国际法次级体系、客观制度、特别制度等概念,其共性都在于强调国际法的初级规则或者初级规则相互之间的关系,而国际法自足制度最突出的特质是以国际法次级规则的成熟程度为标准进行的区分和归类。相比之下,前者是静态的、实体的,后者是动态的、程序的,更加关注国际法的运行,彰显实践中的国际法。因此,笔者认为,作为一种制度建构的理想模型,国际法自足制度的应有内涵如下: