传统文化具有公共产品的属性，在消费上不具排他性，在某一时空条件下可供不特定的多数人同时使用，一个人对传统文化的消费也不会妨碍其他人的消费。传统文化一旦公开，其权利人很难控制不向其支付费用而享受其产品利益的“搭便车”行为。从已有的对传统文化的使用情况来看，传统文化作为一种重要的文化资源，已被人们直接使用或作为创新之源使用且产生了巨大的经济利益，但传统文化专有权人却没有得到任何经济利益。因此，在回答传统文化是公有还是私有问题的时候应当考虑传统文化的“外部经济效益”和“搭便车”问题，以效益最优为原则来设置有关制度，矫正外部经济效益，并通过保护传统文化创造者的无形财产垄断权来激发其创造积极性以及对传统文化的传播。诚如1982年《示范条款》指出的，保护传统文化的一个很重要的原因是“科学技术的迅速发展，特别是在录音、录像、广播、有线电视和电影摄制领域的发展，可能导致对该国文化遗产的不正当使用。缺乏对起源国的文化或经济利益的应有尊重，传统文化在世界范围内被商业化了，同时也不承认传统文化的创作者对使用的收益享有任何利益”。[28]
在传统文化的知识产权保护中，需要平衡三个方面的利益关系，即传统文化专有权利与义务之间的关系，传统文化创造者、传播者、使用者三者之间的关系，私人利益与公共利益之间的关系，从而保护传统文化的正当利用，避免发生对传统文化的垄断。传统文化作为人类重要的文化遗产，是现代作品重要的创新之源。古往今来，世界许多著名的文学艺术家往往在传统文化的沃土中寻求灵感，从传统文化里汲取营养，发现根和源。他们有时抽取主要动机，有时揉碎化解变为自己的意念，有时加以改动嵌进自己的整体创作，便可化旧为新，推陈出新。例如，在歌剧《图兰朵》中，普契尼就把我国民歌《茉莉花》作为贯穿全剧的主旋律之一，取得了很大的成功。在当代我国音乐家的作品里，直接采用民间音乐素材的作品也不胜枚举。[29]此外，以传统文化为源泉创作新的作品也是传统文化传承的主要方式之一，现代和当代作者的创新活动使得传统文化得以源远流长。因此，允许文艺家们为创作原创作品而自由地对传统文化加以利用，将实现当代创作与传统文化传承的“双赢”。在传统文化知识产权保护的制度设计中，有必要在授予其专有性权利的同时，也对其经济权利予以限制，[30]以促进文化的交流与创新。
【作者简介】
黄玉烨，中南财经政法大学知识产权研究中心副教授、法学博士。
【注释】UNESCO and WIPO ，Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions with Commentary ，http：//WWW.wipo.gov.tw/cooperation/cooperation_4_3_12.asp.
See The Gap Between Indigenous Peoples’Demands And WIPO’s Framework on Traditional Knowledge，http：//WWW.wipo.int/tk/en/igc/ngo/ciel_gap.pdf.
See Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore (TCEs/EoFs)，General Remarks by Brazil， http：//WWW.wipo.int/tk/en/igc/pdf/brazil_tk-tce.pdf.
See Revised Provisions for The Protection of Traditional Cultural Expressions /Expressions of Folklore Policy Objectives and Core Principles， http：//WWW.wipo.int/tk/en/consultations/draft_provisions/pdf/tce-provisions.pdf.
13参见《墨西哥城文化政策宣言》第1条，第1-3条。
《保护和促进文化表现形式多样性公约》第2条第3项。
参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第15页。
参见廖万里、格西：《〈乌苏里船歌〉：原创还是改编》，http：//edu.chinanews.cn/yl/kong/news/2007/10-26/1060318.shtml。
See Ms. Terri Janke Prepare for WIPO 2003：Minding Culture： Case-Studies on Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions，http：//WWW.wipo.int/tk/en/consultations/draft_provisions/pdf/tce-provisions.pdf.
参见雅努兹?西摩尼迪斯：《文化权利———一种被忽视的人权》，黄觉译，《国际社会科学杂志》(中文版)1999年第4期。
参见R.斯塔温黑根：《文化权利：社会科学的视角》，载A.艾德等编：《经济、社会和文化的权利》，黄列译，中国社会科学出版社2003年版，第103页，第117页，第99-101页。
参见《在民族或种族、宗教和语言属于少数群体的人的权利宣言》第1条。
《世界文化多样性宣言》前言。
参见欧文?拉兹洛编：《多种文化的星球———联合国教科文组织国际专家小组的报告》，戴侃、辛未译，社会科学文献出版社2004年版，第7页。
《世界文化多样性宣言》第1条。
参见联合国教科文组织编：《世界文化报告———文化的多样性、冲突与多元共存》，北京大学出版社2002年版，第34-35页。
文化的全球化对文化多样性带来了严峻的挑战：一方面由于全球化处于现代文化的中心地位，因此其结果便是文化的同质化；另一方面，文化的同质化是人们逐渐接受共同价值观和行为模式的过程，它对弱势人群如少数民族、土著居民和移民的文化权利将产生十分不利的影响，而西方国家则可凭借其经济上的优势将经济强权转变为文化霸权。
参见王亚南：《经济全球化中的文化多样性保护———西部人文资本开发思路》，《思想战线》2002年第1期。
See John Henry Merryman， Thinking about the Elgin Marbles： Critical Essays on Cultural Property Art and Law，Published by Kluwer Law International Ltd.， 2000， pp.65-68，p.104.
参见R.科斯等：《财产权利与制度变迁———产权学派与新制度学派译文集》，刘守英译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第98-105页，第7-8页。
参见文同：《一首歌曲引起激烈争论——究竟是〈好汉歌〉还是〈王大娘补缸〉》，《人民日报》1998年6月19日。
对传统文化经济权利的限制在具体制度上应为合理使用制度。因篇幅所限，笔者将另撰文阐述之。
