法搜网--中国法律信息搜索网
法律移植的理论与实践

  

  从历史发展来看,欧洲的法律是最具进化论特点的,但是即使在那里,罗马法的广泛移植也是这个进化发展的基础,或者说,正是由于罗马法原则的移植才为后来欧洲法律的和平进化提供了可能。以后世对法律移植的标准和条件来看,欧洲国家对罗马法的移植在法律移植的历史上是一个令法律史学家困惑的例子。如,查士丁尼编撰的法典使用的是非常学术化的语言,即使在当时,也仅为“文人所能懂会”,[4]为何竟能在几百年之后被如此广泛地接受为行为规则?再如,中世纪的欧洲社会和罗马法时代的罗马相比,社会条件发生了很大的变化,从经济到社会结构再到政治组织,已经完全不能同日而语,很多学者都对罗马法卷土重来、在欧洲大部分国家“复兴”的社会原因,进行过探讨。德国的法学家弗朗茨·维亚克尔就认为,罗马法在欧洲被广泛移植的社会基础是罗马帝国组织的残余、拉丁教会和古代晚期学校在新的社会形态下的延续和融合,这个融合的过程成为罗马法移植和被广泛接受的社会土壤。[5]他还认为,罗马法在欧洲大陆的复兴最初只是那些技术性的规则,后来表现为继受亚里士多德的国家与法律理论,这些理论经过托马斯·阿奎那的《神学大全》而形成一套自然法体系。对罗马法在德国移植和继受的情况,维亚克尔认为,德国当时的政治意愿要求法律体制的变革,人文主义推动这个过程并使得这个过程自然化。相反的例子是,在英格兰,大学里的学者对罗马法的教学和研究有普遍的兴趣,但是却没有什么移植的行动。


  

  二、亚洲国家对西方法律的移植


  

  亚洲曾经孕育了人类最早的文明与文化,并产生了与之相适应的法律规范体系。然而,随着近代西方工业文明的发展,亚洲国家在整体上成了西方文明的接受国,包括接受其法律规则。


  

  亚洲国家对西方法律的移植是从19世纪后半叶开始的,其政治背景是西方国家对亚洲的殖民化。对殖民地国家法律的研究表明,这些国家对其宗主国法律移植的程度和其受宗主国统治的时间成正比。在下面的例子中,民族国家法制的发展是从殖民统治下独立出来以后的事情。亚洲国家移植西方法律的过程是与其走向现代化的过程相伴随的。


  

  有些亚洲国家没有经过彻底的殖民化,这些国家的法律更多地表现了接受外来规则和本土习惯法的融合。日本和韩国的法律发展是这方面的典型例子。


  

  (以上资料参见:The Role of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development 1960-1995, Edited by Katharina Pistor and Philip A. Wellons, Oxford University Press, 1999, p. 57)


  

  可以看出,在上述国家早期的法律制度发展中,对其宗主国或者占领国的法律的移植是伴随着殖民地统治而来的。对于殖民地国家来说,这种法律移植不是主动选择,而是被动接受。在宗主国眼里,把自己的法律移植到殖民地国家是天经地义的,是对殖民地国家的恩泽。而对殖民地国家来说,接受这样的法律移植则带有屈辱的成分。日本早期对德国法的移植可能是一个特殊的例子,即当时日本政府几乎完全是基于国内的“维新”要求而不是在外来压力的情况下移植德国法律的;但是,第二次世界大战后美国占领时期日本对美国法律的移植则完全符合被动移植的模式。美国人给战后的日本制定了美国模式的新宪法,根据宪法的要求,各个部门法积极吸收英美法系的制度。例如,根据新宪法33条以后的权利保护的要求,相关部门法中大量采用了当事人主义的规定。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章