三、中国近代以来的法律移植
中国对西方法律的移植是在一种复杂的心理状态下开始的。一方面，承认中国已经沦落为西方的侵略和掠夺的对象是很痛苦的；另一方面，先进的知识分子和开明官僚出于对政治的不满，希望中国通过变革而重新强大起来，因此主动要求移植西方法律，实行变革。例如，发生在1898年的戊戌变法运动，倡导者的主要目的就是改变“祖宗成法”，要求朝廷变法图强。戊戌变法的主要代表康有为认为，中国的出路在于变法，“能变则存，不变则亡；全变则强，小变仍亡”。[6]在康有为看来，移植别国的法律不是很复杂的事情，“东西各国，成规俱存，在一采酌行之耳”。[7]谭嗣同主张“尽变西法”。[8]在这场运动中，从光绪皇帝发布《明定国是诏》开始到慈禧太后发动政变止的100多天里，以光绪皇帝的名义颁布了几十道诏令。以现在的标准看，这些诏令既有法律规范性质的，也有制度建设性质的。前者如开放言论，准许各级官员及民众上书言事，严禁官吏阻隔，准许民间创立报馆、学会等等；后者如设立农工商总局、铁路、矿物总局，创办国家银行，改革科举制度等等。尽管当时的诏令仍然是以封建皇帝的名义颁布的，但是其内容则是西方国家相关制度的中国版本。在一定意义上，这是中国历史上第一次大规模的法律移植。由于戊戌变法以失败告终，所以它在法律和制度创设方面的成就随着慈禧太后的临朝训政而荡然无存，留给人们的只是痛苦的思考。
为了维持清朝摇摇欲坠的统治，清朝统治者在扼杀了戊戌变法之后，自己提出了变法的主张，于1902年下谕旨，并且任命沈家本为修律大臣。中国由沈家本和伍庭芳主持的修律活动，以体系化地移植西方法律的方式宣告了封建的中华法系的消亡。
这次修律对中国传统法律体系的改变是革命性的。“主持修律的沈家本，就是按照大陆法系来改造中国传统的法律体系”。[9]而这个改造的一个最明显的标志是建立了一套以六法为主要架构的法律体系，摒弃了自李悝著《法经》以来形成的“诸法合体，民刑不分”的传统法律体系。
移植其他国家的先进的法律规则几乎是清末修律的一个指导思想。正如大清民律草案的奏折所陈：“以故各国法律，愈后出者，最为世人注目。义取随规，自殊剽窃，良以学问乃世界所公，初非一国所独也。”[10]
和规则的移植相适应，清末修律的同时还设立了一些正式的法律机构，这些机构也是西方模式的移植。例如，成立了资政院和咨议局，这是中国政治分权的萌芽，也是中国近代宪政体制的发端。在资政院和咨议局的舞台上，新兴的政治力量行使了提案、表决、抗议、监督行政和财政的各种权力，改变了封建制度下皇帝“乾纲独断”的状态。也正是在这次修律的过程中，中国移植了西方模式的司法制度。 1906年9月，大理寺正式改为大理院，为全国最高审判机关，有权解释法律，并且监督全国各地的司法审判。沈家本为首任大理院正卿，他主持制定了《各级审判厅试办章程》，在案件管辖方面，首次以“事之是非”或定“罪之有无”实行了刑民分开。1910年颁布实施的《法院编制法》明确规定了司法独立的原则，“嗣后各审判衙门朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准违法干涉”。[11]
