从形式上看,这次修律似乎是积极主动的。从朝廷到大臣,都有自己一套一套的主张。然而对当时摇摇欲坠的清朝政府来说,移植西方国家的法律实质上仍然是为了救亡图存。
首先,希望通过移植西方法律改革中国的法制,使中国强大起来,不再受帝国主义列强的欺侮。日本明治维新后全面移植西方大陆法系的规则和制度,从而由衰至强,在甲午战争中击败了中国,并且不再被西方视为“异类”,为当时朝野树立了一个榜样。其次,也是更为直接的,是希望通过移植西方国家的法律,改变大清法律的野蛮和残酷,以求得西方取消在中国的治外法权。19世纪西方列强强加给中国的诸多不平等条约的重要内容之一,就是中国的司法机关对外国人的刑事和民事行为无管辖权,这类诉讼由该国在中国的领事设立法庭,并且根据其国内的法律来审判。这是明显的违背中国国家主权的行为。
清末修律虽然大幅度地改变了传统的中国法律体系,但是这些移植来的法律尚未在社会中实施,清朝政府就垮台了。辛亥革命爆发后,孙中山先生成立了南京临时政府。从此以后,中国对西方法律的移植进入了一个新的时期。所谓新的时期,是指自民国起,宪政成为法律移植的核心,权力分立的政治体制使得民国立法从传统的、封建的“实质立法”走向由立法机关制定法律的现代意义的“形式立法”,完成了一个有意义的转变。
民国的历史是一部光明和黑暗搏斗的历史,很多丑恶的行为假借了法律甚至宪法的名义。但是,如果我们研读这个时代的立法,展现在我们面前的仍然是努力构建现代化法律制度的足迹。其结果是形成了以六个支柱法律为主的现代法律体系,通称为六法体系。这个时期制定的很多法律广泛参考移植了先进国家的成规,对中国具有创新和进步意义。正如有学者评论的那样,尽管民国时期的政权是混乱而反动的,但是,“一艘行驶方向错误的轮船,也可能在轮船内部管理、在水手内部分工等方面创立合理的机制”。[12]
在中国近代史上,民国时期是一个战乱频繁、黑暗多于光明的复杂的历史时代。内贼外辱成为这个时代的主流。但是,如果我们撇开当时的历史现实,仅仅研究写在纸上的文字规则,我们仍然会发现这个时代的学者和立法者们对现代化的追求,对向西方先进国家学习的努力。现实和理想的巨大反差使他们对移植西方法律更为重视。例如,辛亥革命之后,孙中山先生选择总统制,理由是要把“美利坚合众之制度,当为吾国它日之模范”,“中国革命之目的,系欲建立共和政府,效法美国”,因此在《中华民国临时约法》中照搬美国权力分立的原则。在其他立法中“参以各国法例,准诸本国习惯,期于至善”成为信条。例如1930年颁布实行的票据法“复取材于德、日、英、美之成法,至法国法中适合我国商情者,亦并收之”。[14]