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法律移植的理论与实践

  

  更多的人支持法律可移植说。这些学者认为,法律移植的历史几乎和法律的历史一样漫长。美国法学家庞德曾经这样写道:“一部法律制度的历史在很大程度上是从其他的法律制度中借取材料和从法律之外吸收材料的历史。”[26]他们反驳前一种观点,认为法律进化论的观点即使在欧洲也不完全符合历史事实。文献表明,从公元12世纪欧洲各国陆续对罗马法移植开始,法律移植一直被当作促进社会变革的最直接、最有效率的工具。公元6世纪查士丁尼编撰的查士丁尼《民法大全》,在几百年之后的中世纪,不仅被移植到早期在罗马帝国版图内的国家,而且被移植到从来不属于罗马帝国的那些欧洲大陆国家;不仅在学术界得到承认,而且在法庭上被适用,极大地影响了欧洲很多国家的法律理论和法律实践。[27]


  

  近几十年来,随着法律移植实践广泛、深入地展开,尽管主张法律不可移植的学者仍然对希望通过法律移植来尽快地创造某种法律秩序的想法持批评态度,但是大多数学者倾向于接受这样的观点,即在一定条件下,法律移植可以成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。


  

  这不意味着法律移植是“绝对的善”,对法律移植本身、法律移植的方式、法律移植的后果,仍然有很多值得探讨的问题。法律是约束行为和设定制度的,在这个意义上,移植法律也就是在移植制度,而制度是由文化滋养的,所以移植法律也是在移植文化。从人类共同性的角度来看,用同样的规则来约束本质相同的人,似乎不会有什么问题;但是另一方面,人又是社会动物,不同社会中的人接受不同的文化和制度滋养,对规则的要求和遵守又会带有极强的本土特征。“文化是水,法律为舟”,规则和制度的移植必须要有文化的支持,在没有相应法律文化支持的条件下,法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。


  

  在中国现实的情况下,我们既能找到法律移植后成功实施的例子,也可以看到法律文化和制度结构不支持移植来的规则的不成功的例子。后者仅以环境保护的立法为例。我国环境保护法律体系大部分是从国外或者国际规则中移植过来的——自然资源有偿使用制度、清洁生产制度、环境影响评价制度、排污收费制度等等,其制度设计和内在逻辑与西方发达国家没有什么不同,但这些在西方国家行之有效的法律,在中国则很难实行。从法律文化角度看,几千年的农耕文化传统在本质上是实用主义的,“靠山吃山”、“靠水吃水”是这种实用主义哲学的典型表现。人们对大自然没有敬畏之心,只有索取之意。即使在信奉神灵的时候也是基于实用主义的目的:祈雨、祈儿子、祈升官发财。环境不过是“别人的草地”,从自然环境中索取的越多,可以炫耀的资本也就越多;它可以表现为“政绩”而得到提升,表现为财富而令人羡慕,表现为能力而受人赞扬,而污染本身在道德上很少受到谴责。从制度设计角度看,环境保护在西方是每个人、每个机构的刚性义务,它得到社会的、宗教的、法律制度的保障,保护环境和敬重生命是等同的。在中国,每一个法律都有一个主管部门,每一个主管部门都和其他主管部门形成权力和利益分割关系。执法者权力过大和执法者无行为能力在实践中荒唐地交织在一起,表现为各种各样的保护主义。一个环保局长在一个单纯追求高增长的地方氛围中不可能有所作为。当然也有环境保护部门利用职权寻租的情况。既然权力寻租是政治和社会生态的产品,环保部门这样做也就不奇怪了。



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