【作者简介】
赵鹏,单位为首都经济贸易大学。
【注释】See Robert Baldwin eds, Law and Uncertainty: Risks and Legal Processes, Kluwer Law Intermational, 1997, pp.1-2.
参见乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译:译林出版社2004年版。
以美国为例,在20世纪70年代左右,国会迅速通过了《濒危物种法》(1969年)、《国家环境政策法》(1969年)、《空气净化法修正案》(1970年)、《联邦杀虫剂、除菌剂及灭鼠剂法》(1972年)、《海洋哺乳动物保护法》(1972年)、《海洋保护、研究及保护区法》(1972年)等多部涉及环境保护的法律。参见凯斯·R·孙斯坦:《风险与理性—安全、法律与环境》,师帅译,中国政法大学出版社2005年版,第20-22页。
汉斯·J·沃尔夫等:《行政法》(第3卷),高家伟译,商务印书馆2007年版,中文版前言第3页。
参见赵鹏:“风险规制:发展语境下的中国式困境及其解决”,载《浙江学刊》2011年第3期。
参见《
中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》(2010年10月18日中国共产党第十七届中央委员会第五次全体会议通过)。
埃贝哈特·施密特-阿斯曼,乌尔海希·巴迪斯编选:《德国行政法读本》,于安等译:高等教育出版社2006年版,第54页。
Barbara Adam, Ulrich Beck, Joost Van Loon, The Risk Society and Beyond: Critical Issues for Social Theory, SAGE Pubulication, 2000, p.225.
该法在第一章总则对《
食品安全法》的立法目的、适用范围、监管体制、基本原则等等作概括规定之后,即以第二章规定“食品安全风险监测和评估”。
有学者详细讨论了风险规制中科学上不同类型的不确定性。See Vern R. Walker, The Siren Songs of Science:Toward a Taxonomy of Scientific Uncertainty for Decisionmakers, 23 Connecticut Law Review. 567. (1991)。
例如,据有关部门统计,近年来,我国煤矿发生事故90%以上是由于违章操作造成的。华建敏:《关于突发公共事件应急预案编制工作和安全生产情况的报告—2005年2月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第2期。
From Elizabeth Fisher,Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing.2007. p8.
对此,政府间气候变化专门委员会(IPCC)2007年《第四次评估报告》也指出,20世纪中叶以来,大部分已观测到的全球平均温度的升高“很可能”是由于观测到的人为温室气体浓度增加所导致的。而在2001年的《第三次评估报告》中,使用的是“可能”。参见政府间气候变化专门委员会:《气候变化综合报告2007》,第40页。来自政府间气候变化专门委员会官方网站 http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_cn.pdf 。(最后访问时间:2009年1月19日)。
See Dale Jamieson, Uncertainty and Risk Assessment: Scientific Uncertainty and the Political Process, 545 The Annals of The American Academy of Political and Social Science 35. (1996).
哈贝马斯认为,对于这种对未来有长远影响的、依赖于预测的、要求自我纠正的活动 ,法律的规范只能进行部分的调整,并将之与民主过程连接起来。见哈贝马斯:《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003版,第533-535页。
对此有学者经过分析认为,行政机关的特点决定了它的决定往往在同类事项上保持一致,并随时间变化而调整;而司法的判决往往在同类事项上不容易保持一致,并且也往往较为稳定。而在对待风险的问题上前者更为适合。See Matthew C. Stephenson, Legislative Allocation of Delegated Power: Uncertainty, Risk, and the Choice Between Agencies and Courts, 119 Harvard Law Review. 1035. (2006)
理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第13-15页。
参见哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第239页。
郭淑珍:“科技领域的风险决策之研究—以德国法为中心”,台湾大学法律研究所硕士学位论文,1998年,第23页。
见陈春生:《行政法上之预测决定与司法审查》,载陈春生:《行政法之学理与体系》,三民书局1996年版,第183页。
学说上认为要遵守“对盖然性的要求与损害程度的反比例原则”,即损害程度愈大,所要求发生可能性的几率就愈低;反之,损害程度愈小,可能性的百分比就要加重,转引自郭淑珍:“科技领域的风险决策之研究—以德国法为中心”,台湾大学法律研究所硕士学位论文,1998年,第25页。
杨猛,李湘宁:“‘面粉增白剂’争议”,载《财经》2011年第2期。
《
卫生部等7部门关于撤销食品添加剂过氧化苯甲酰、过氧化钙的公告》(2011年第4号)。 http://www.moh.gov.cn/publicfiles/ business/htmlfiles/mohwsjdj/s7891/ 201103/50787.htm。(最后访问时间:2011年)。
《里约环境与发展宣言》第15条。
具体分析可以参见沈岿:“风险治理决策程序中的科学与民主”,载《行政法论丛》第12卷。
有人认为司法者审查具体问题作利益衡量,并用传统比例原则时,风险不确定性将瓦解比例原则的操作。陈宗憶:“国家的风险决策与风险决策监督—以建立‘风险原则’为中心”,台湾大学法律学研究所硕士论文,1996年。
参见赵鹏:《风险、不确定性与风险预防原则—一个行政法视角的考察》,载姜明安主编:《行政法论丛》第12卷,法律出版社2009年版。
对此,季卫东教授对风险治理中信息问题也有过详细的论证。参见季卫东:“依法风险管理论”,载《山东社会科学》2001年第1期。
即在行政程序中采纳审议式民主的形态。审议式民主的讨论由政治学者发起,也在法学界获得了广泛影响。例如,桑斯坦主张从宪政主义的角度来推动审议。见凯斯·R·桑斯坦:《偏颇的
宪法》,宋华琳,毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,第21页。
据国际民航组织统计,民航定期班机失事,每亿客公里近年下降至0.04人。按每百万次飞行发生的有人员死亡的空难事故次数计算,1991年是1.7次,1999年降到1次以下,2000年再降到0.85次。按2000年的概率算,117.65万次飞行才发生一次死亡性空难。即有人每天坐一次飞机,要3223年才遇上一次空难。即,相对于汽车、火车、轮船,民航的安全性是最高的。转引自闫毅,林辰:《乘飞机很安全遇紧急别慌乱》,载2005年8月22日《中国民航报》。
详细的分析可以参见凯斯·R·孙斯坦:《风险与理性—安全、法律与环境》,师帅译,中国政法大学出版社2005年版,第34-64页。
See Mary Douglas, Aaron Wildavsky, Risk and Culture: An Essay on the Selection of Technological and Environmental Dangers, University of California Press. 1983.
See K.S. Shrader-Frechette, Risk analysis and scientific method: methodological and ethical problems with evaluating societal hazards, Kluwer Academic Publishers. 1985.
See Dale Jamieson, Uncertainty and Risk Assessment: Scientific Uncertainty and the Political Process, 545 The Annals of The American Academy of Political and Social Science 35. (1996).
See Daniel J. Fiorino, Environmental Risk and Democratic Process: A Critical Review, 14 Columbia Journal of Environmental Law. 501.(1989).
有关专家参与行政决定的理性提升功能及其在价值判断方面的局限可以参见王锡锌:《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服—以美国<联邦咨询委员会法>为借鉴》,载《法商研究》2007年第2期。
实际上,在《
食品安全法》(草案)审议过程中,很多代表和委员便要求对专家委员会的法律地位、工作程序、意见的法律效力等作出妥善规定。参见《建立食品安全风险监测评估制度—分组审议
食品安全法草案发言摘登》(二),来源中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2007-12/31/content_1424542.htm;《关于食品安全生产监测、评估和标准—分组审议
食品安全法草案发言摘登》(三),来源于中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2008-09/17/content_1450236htm 。(最后访问时间:2011年10月8日)。
有学者针对美国情况批评:“第一,专家咨询机构往往由背景和经历类似的人员组成,建议难失偏颇;第一,专家可能会超越自己的专业领域而提出涉及价值判断的建议;第二,在程序不公开的情况下,行政官员有可能利用咨询委员为自己的政策偏好服务,从而回避公众批评。See Sidney A. Shapiro, Public Accountability of Advisory Committees, from: http://www.piercelaw.edu/risk/voll/summer/shapiro.htm.(访问时间:2009年3月12日)。
See National Research Council, Risk Assessment in the Federal Government: Managing the Process, 1983. pp.151-153.
例如,美国《联邦咨询委员会法》规定:“除非由法律或总统命令作出特别规定,咨询委员会应拥有提供咨询的职能。根据咨询委员会的报告或提供的建议而采取的措施和政策,仅能由总统或联邦政府的官员作出。See 5 U. S. C. Appendix-Federal Advisory Committee Act 9(b)。
例如,美国《联邦咨询委员会法》规定任何有关咨询委员会的立法应当“对咨询委员会的成员构成需要根据其表达的观点和咨询委员会所要履行的职能而进行合理的平衡”,“保证咨询委员会所提出的建议不会受到提名机构或特殊利益团体的不合适的影响”。5 USC Appendix—Federal Advisory Committee Act 5(b) (2) (3)。
美国《联邦咨询委员会法》有类似的规定,5 USC Appendix-Federal Advisory Committee Act 10。
有关风险沟通的目的,美国科学院风险感知与沟通委员会曾经做过详细的分析。See Committee on Risk Perception and Communication, National Research Council, Improving Risk Communication, National Academy Press. 1989.pp.72-93。
OECD, Guidance Document on Risk Communication for Chemical Risk Management, 2002, p13.from: http://www.olis.oecd.org/olis/2002doc. nsf/LinkTo/NT00002D5 A/$FILE/JT00129938.PDF,(最后访问时间:2009年3月12日)。
例如,全国人大的执法检查表明,公众对环境污染的严重性、食品安全的重要性、消防的意义、动物防疫重要性等均缺乏足够的认识。参见第二章第三节有关全国人大常委会的执法检查情况介绍。
例如,在“非典”中,在巨大的恐慌下,有些地方为了防止“非典”被传染进本行政区,便采取了以防治“非典”为由阻断公路交通;在行政区划交界处实行交通管制;在道路上设置路障,阻碍车辆正常通行;对辖区以外的车辆进行劝返等等极端措施。参见《国家发展改革委、公安部、交通部、商务部、
卫生部关于确保防治“非典”货物运输畅通的紧急通知》(发改电字【2003】32号)。
《
突发事件应对法》第
6条也规定,国家建立有效的社会动员机制,增强全民的公共安全和防范风险的意识,提高全社会的避险救助能力。