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论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路

  

  国际投资仲裁庭在裁决某些案件时,也曾引用并同意欧洲人权法院的有关判决结论[20],所以,在涉及公共利益维护方面的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中,仲裁庭可以适用国家自由裁量权理论。根据此理论,东道国为履行环保、人类自然和社会遗产保护及人权等方面的国际义务而采取有关管制措施时,即使这些措施对外国投资者造成损失,东道国的赔偿责任也可以被免除或减轻。


  

  (四)审查国家的不同国际义务产生的时间顺序


  

  根据国际投资法的基本原则,一项在先的义务并不能自动地优先于在后的义务。决定哪项义务优先取决于“关键日”。“关键日”是指投资义务被承担的日期,这一时间的确定和投资者在投资时可获知的信息紧密联系在一起。“Tecmed公司诉墨西哥案”的仲裁庭仔细调查了外国投资者是否知晓(或能够合理地预见)那些最终导致它的投资活动被终止的环境义务。仲裁庭认为:在从事投资活动的时候(Tecmed公司在墨西哥投资建立了一个垃圾填埋场),投资者没有理由怀疑垃圾填埋场的合法性,在分析、考虑与垃圾填埋场选址有关的法律事项的问题上,投资者也没有疏忽。[21]这说明,如果与案件有关的非投资方面国际义务是在东道国已经承担投资义务后才生效的,并且在投资时,投资者没有获知国家将来要承担的非投资国际义务的信息(或者不可能合理地预见这种义务的产生),则仲裁庭将会倾向于保护投资者在投资时——这一“关键日”的合法投资期望。相反,如果外国投资者在投资时,已经知道东道国所承担的,与投资义务不相符的非投资国际义务,或者其能够合理地预见将来会产生这方面的义务,则仲裁庭将会倾向于认可东道国为履行非投资国际义务而不履行投资义务的行为的合法性。


  

  但上述“时间顺序法”的适用也存在问题,因为一项国际投资往往要持续相当长的时间(从事资源开发的投资往往会有40年或更长的期间),而在此期间,国家的其他国际义务不可能一成不变。例如国际环境义务就是“动态的”,随着人类环保知识和意识的提高,国家的国际环境义务也在不断增多和强化{28}358。《经济、社会及文化权利国际公约》[22]——这一普遍性国际人权公约要求缔约国“……采取步骤,以便用一切适当方法,尤其包括用立法方法,逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”。所以,以“时间顺序法”来分析、论证国家的投资条约义务和其他国际义务的关系,实际上“冻结”了东道国缔结新国际条约和履行其中国际义务的自由,过分限制了东道国的主权权力。


  

  (五)非投资条约义务对赔偿外国投资者损失的影响


  

  如何赔偿因遵守、履行非投资方面国际义务对投资者所造成的损失,这是东道国和外国投资者在投资仲裁中最关注的问题。


  

  如果东道国为了履行非投资方面的国际义务而采取征收以外的措施侵犯了外国投资者的权利,则对此造成的损失由东道国和外国投资者予以分担是可能的。[23]在不同的情况下,东道国向投资者支付的赔偿数额会有所不同,仲裁庭对具体的赔偿数额享有很大的裁量权。比如,如果东道国和外国投资者在签订投资协议的时候都不知道或都不能合理地预见未来会出现对东道国有强制约束力的、可能会影响投资条约义务的其他国际义务,那么东道国向投资者支付的赔偿数额就应适当地减少;但是,即使如此,绝大多数的国际投资仲裁案例显示,东道国也应承担因履行其他国际义务对投资者造成的损失中的大部分,因为东道国的国民普遍地获得了履行其他方面的国际义务所带来的主要利益(比如履行环境方面的国际义务使东道国的环境得到改善),所以让东道国对投资者的大部分损失进行赔偿是合理的{29}845—846。另外,由于外国投资者较少或者根本不能参与东道国作出影响外国投资的措施的决策过程,所以在考虑对投资者的损失进行赔偿时应由东道国承担大部分。


  

  “Tecmed诉墨西哥案”的仲裁庭在决定如何在东道国和外国投资者间分担损失时强调:外国投资者较少或者根本不能参与影响其投资的措施的决策过程也是应该考虑的因素,因为外国投资者没有那些各国保留给其本国国民的政治权利,比如对制定投资管制措施的机关的产生,外国投资者就没有投票权。[24]仲裁庭认为,在东道国实现公共政策目标方面,外国投资者相对于东道国的国民承担了过多的负担,外国投资者更易于受到侵害。为此,仲裁庭引用并同意欧洲人权法院在“James诉英国案”中的判决结论。在该案中,欧洲人权法院认为:“……特别是当征收财产发生在社会改革的背景下时,在对征收进行赔偿时,应对本国国民和非本国国民进行区分是合理的。……非本国国民更易于受到国内立法的伤害:……虽然征收财产总是受到公共利益的影响,但对于国民和非国民应予以不同的考虑,而且确实有合法的理由要求国民在公共利益方面比非国民承担更重的负担。”[25]这种不对称的关系暗示在许多国际投资案例中,东道国应该承担因履行非投资国际义务而对投资者所造成的损失中的大部分。



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