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侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径(二)

  

  (三)《侵权责任法》第2条和第6条第1款的解释空间


  

  《侵权责任法》第2条区分了权利和利益,尽管没有关于规范途径的规定,但是,无论第2条还是第6条第1款,都没有限制对权利和利益采取不同的规范途径。由此,学说和司法解释完全可以在第2条和第6条第1款的基础上,发展出权利和利益的区分保护模式。


  

  (四)对《侵权责任法》第2条和第6条第1款采德国权益区分模式加以解释,以此构建我国侵权法的基本框架


  

  具体而言,民事主体的所有利益,分为权利及利益,权利为权利化的利益。对于所有利益,分三个途径保护。第一,对于权利,仅要求故意或过失即可构成。第二,对于利益,需要有明确的保护性法律规定,方才可以据以提出主张。第三,加害人之行为之加害方式乃故意且背于善良风俗,原告也可以据此提出主张。[93]这三条途径正如电脑的操作系统和应用软件的关系。第一条途径是操作系统,需要保持一定的稳定性,修改不易、也不能轻易修改。第二途径和第三途径犹如基于操作系统开发的应用软件或者插件,建立在操作软件基础上,可以不断开发和修改。


  

  侵权法的基本框架不能轻易修改,但是保护性法律可以根据需要制定、修改和废止;善良风俗则更可以由法官根据时事权宜,在个案中灵活适用。因此,这一框架既可以保持法律的稳定性,还可以保持法律的灵活性。此种立法技术还可以大大减轻民事立法的负担。就法律规定的权利所未涵盖的利益而言,有以下几种保护途径:第一,将其解释到现有权利中去,第二,借助其他法律对利益的保护条款,第三,如果损害是被故意以悖于善良风俗之方法,加于他人的,则该利益也可以获得赔偿。


  

  关于故意加背于善良风俗的途径,主要是针对侵权方式。加害人之行为方式严重触碰到社会道德良知之底线,实在是引起社会之公愤、让人发指,以至于不立马惩处不足以平民愤。此时急需一个实质正义的结果给社会一个及时的交代。如果还按部就班,考虑法律体系的逻辑结构,而不是直接给予惩处,会让社会感觉到法律的软弱和无能,此时直接适用故意加背俗条款,以彰显法律维护社会正常生活秩序和价值秩序的决心和力量。


  

  上述结论的理由如下:


  

  1.德国法权益区分保护模式本身具有合理性。权利的认定是侵权法思考和判断的起点。权益区别性的保护系侵权行为法上的核心问题,表现为不同的保护强度。[94]


  

  民事主体的所有利益,并非皆能够得到法律的保护。能够得到法律保护、尤其是侵权法保护的,只是其中一部分利益。对于侵权法保护的民事主体的利益,因轻重缓急不同,在保护上应当有所区别。对于较重要的利益,比如生命、身体、健康、自由等人格利益及财产所有及支配等财产利益,应当加以权利化,设定较低的保护门槛,使得民事主体在重要利益遭受侵害时,能够较容易得到保护。而对于其他相对不甚重要之利益,则避免给予权利化,设定较高的保护门槛,以此来兼顾行为自由,以避免动辄得咎,影响社会活力。


  

  2.德国法权益区分保护模式对《民法通则》模式无法妥当规范的案件能够有妥当的规范。从有关德国法规范模式的介绍中,我们可以看到,民法通则模式无法妥当规范的案件,德国法权益区分保护模式能够有较好的规范。


  

  就我国大陆发生的侵权案件,采用德国模式,也能够有很好的规范效果。比如,在亲吻权案中,关于亲吻权部分,法院认为,“原告主张亲吻权是自然人享有与爱人亲吻时产生的一种性的愉悦,并由此而获得的一种美好的精神感受的权利,属人格权中细化的一种独立的权利。但是,一切权利必有法律依据,任何一种人格权,不论是一般人格权还是具体人格权,都源于法律的确认,即权利法定。纵观我国现有的法律、行政法规,均无亲吻权之规定,故亲吻权的提出于法无据。被告认为‘亲吻’是人体组织某种功能,法律上身体权和健康权的保护已将其涵盖的抗辩,本院也不予支持。身体权是指公民维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的具体人格权;健康权系指公民以其机体生理机能正常运行和功能完善发挥,以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。身体权和健康权均属物质性人格权。从医学上来看,健康既包括生理健康,也包括心理健康,但作为健康权客体的健康,仅指生理健康。如将心理健康置于健康概念中,将会导致健康权的泛化,与其他人格权或人格利益混淆。原告嘴唇裂伤,亲吻不能或变成一种痛苦的心理体验,属于情感上的利益损失,当属精神性人格利益。但利益不等于权利,利益并非都能得到司法救济。被告不是以故意违反公序良俗的方式加以侵害,纯因过失而偶致原告唇裂,故本院对原告不能亲吻的利益损失赔偿精神损害抚慰金10000元的请求不予支持。”[95]在本判决部分,有以下几点值得总结:



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