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告密、良心自由与现代合法性的困境

  

  《法律的不法与超法律的法》发表在纽伦堡审判行将结束之时,当时德国法学界对于纽伦堡审判的程序都是持质疑态度的。文章开篇详述了四个已经被裁决的疑难案件(包括一个告密者案件),几乎都是适用管制委员会的第10号法令判决的。纽伦堡审判的同时,四个战胜国占区都开始了对其他纳粹期间罪行的追诉,在美、英、法占区是用审判的形式,在苏占区,除了军事法庭的审判之外,还有直接适用第10号法令的行政程序简易判决,{10}172各占区的德国法院也逐步恢复了工作。但拉德布鲁赫在文末对四个案件都提出了不同的解决方案,都不赞同运用第10号法令来裁决这些案件,他还明确指出:“面对过去12年的法律不法(现象),我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是,可以宣布法律无效,这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关来承担。”[2]{4}173这样看来,拉德布鲁赫提出的那个公式更有可能是为盟军管制委员会的立法方案提供法哲学基础,而不是主张在司法中径行否决纳粹法的效力。在文末提出的具体裁决意见中,拉德布鲁赫基本都遵循了“法无明文不为罪”的原则,详细论证了对被告定罪的法律依据,他所援引的法律基本都是纳粹统治之前德国的生效法律。{4}173-175


  

  《法律的不法与超法律的法》中提到的四个疑难案件,最典型的也是一个告密者案件。二战期间,前初级司法官普特法尔肯(Puttfarken )向纳粹法院告发商人戈逖希(Goettig),普特法尔肯在一个厕所的墙上发现了戈逖希留下的字迹:“希特勒是一个杀人狂,应对战争负罪。”纳粹法院根据普特法尔肯的告发判处戈逖希死刑。判决的做出不单单是因为这个留言,也因为戈逖希听信了外国广播的宣传。战后设在诺德豪森(Nordhausen)的图林根刑事陪审庭对此案进行审判,依据第10号法令判处涉案的纳粹法官谋杀罪,普特法尔肯(Puttfarken)被判胁从谋杀罪。{4}161这个判决的思路不同于前述两个德国法院的作法,拉德布鲁赫在文末提出了对这个案件的不同思路,他主张判处普特法尔肯间接谋杀罪,{4}175这和后来班贝格法院的思路是一致的。


  

  有研究者指出,《法律的不法与超法律的法》这篇文章“是由一种实践的需要催生的,而不是源于理论思索”,{21}279仅从这篇文章断言拉德布鲁赫发生了从实证主义向自然法的转向是不足以服人的。拉德布鲁赫的法概念在他的前期理论和后期理论中并没有发生实质性的改变,在他的法哲学中,法理念一以贯之地是由安定性、正义和合目的性构成的,只是不同时期有不同的侧重点。“法律理念的三个方面:正义、合目的性与法的安定性,根据所有三方面的理念来共同控制着法律,即使它们可能出于尖锐的矛盾之中。当然,应该将决定权赋予这个原则还是那个原则,在不同的时代会有不同的倾向。”{22}77拉氏提出公式的法哲学主旨是要纠正他前期理论中的一个错误,即对法的安定性价值强调得更多,而完全牺牲了法的正义价值,导致出现合法的罪恶这种极端情形。{23} 493-494“拉德布鲁赫公式并不是一种自然法直觉或对国家社会主义的情感反应导致的结果,毋宁说,它是对拉德布鲁赫所概括的构成法理念的三种成分经过谨慎考量以后导致的结果。”{24}36


  

  仔细分析告密者案的语境,看来哈特和拉德布鲁赫的分歧远不是用“法律实证主义”和“自然法”的标签所能够概括的。首先,他们之间有战胜国和战败国政治立场上的分歧,战胜国关心维护国际新秩序,战败国希望修复本国断裂的合法性;相应的,他们关注法律秩序的不同方面,哈特更关心用立法来解决问题,拉德布鲁赫更关心司法中维护法的安定性。哈特指责“在拉氏对道德上邪恶的法律存在本身所产生的问题的整个论述中,潜在着某些比天真更易导致混乱的思想”,{5}129他显然秉承了奥斯丁指责阿奎那同样的逻辑,认为主张“恶法非法”就会导致思维的混乱。在关于告密者的系列论争中,拉德布鲁赫和富勒都考虑到了审查纳粹法律合法性的问题,因为无论在立法还是司法中这个问题都是无法回避的,首先盟军管制委员会已经明确废止了部分纳粹法律的效力,已经造成了纳粹法律合法性的事实中断,其次司法中必须追诉过去合法的行为也必须对合法性抗辩做出回应,提出完整的法律论证。唯独哈特丝毫不关心这个问题,在实证主义者看来,那应该留给政治来解决,那是在法律之外的。看起来,面对纳粹合法性中断这个真实的道德与法律困境,拉德布鲁赫和富勒都要比哈特来得更坦率,仅仅诉诸溯及既往的立法才是一种非常不坦率的鸵鸟式政策,而且也没有任何哲学基础能够说明溯及既往就肯定是一种实证主义的选择,因为溯及既往背后隐藏着的必然是开放的政治和道德讨论。


  

  法律实证主义者认为拉德布鲁赫提出的“不可容忍性”太过主观,从语词含义的角度来看,“不可容忍性”的含糊程度基本等同于哈特提出的“最低限度自然法”。什么是“不可容忍的”,也就等于说是能够容忍的最低限度。怎样理解拉德布鲁赫所说的“不可容忍性”,或许哈特的“最低限度自然法”就是一个可行的注脚。另一个可行的注脚则是班贝格法院依据阿奎那理论所做的论证,一种法律如果要求人们去做自然法或文明社会都会禁止的行为,就是不可容忍的。拉德布鲁赫自己采取的是诉诸基本人权,如果法律根本不承认平等这种基本人权,就成为不可容忍的。盟军战胜后明确废止的部分纳粹法律,包括最为臭名昭著的剥夺犹太人基本公民权的纽伦堡法,从法理上讲也是诉诸了和拉德布鲁赫同样的路径。实际上,对“不可容忍性”这类语词的排斥与其说是基于实证主义,不如说是基于对自然科学语词的唯科学主义偏爱,尽管很多自然科学(甚至数学)中使用的语词根本不像自身标榜的那么精确。法律实证主义者还认为拉德布鲁赫公式和阿奎那的“恶法非法”一样会导致逻辑混乱,这种对于“恶法非法”命题不顾一切的拒斥,深层的心理动因是一种根深蒂固的“语词本质主义”,即害怕“法”这一词语意义的变化要甚于害怕一种法律的真实死亡,也拒绝承认历史中的很多时刻,“恶法非法”都会成为真实的法律问题。奥斯丁对阿奎那的指责其实是一种脱离历史语境的误解,在lex iniusta non est lex(an unjust law is no law atall)这个陈述中,前一个“lex, law”指的是世俗统治者制定的法,后一个“lex, law”则指的是神创制的对人的良心具有约束力的自然法。哈特对拉德布鲁赫的指责则是罔顾纳粹法律已经被盟军管制委员会废止效力这一事实,废止纳粹法效力的根据只能是“恶法非法”,而不能是赤裸裸的“强权就是公理”、你们被打败了所以你们的法律就不算数了。



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