二、“应然”与“实然”之间:规范宪法学的方法论
向来以规范宪法学为其对手的陈端洪教授,在其新著《制宪权与根本法》的开篇就猛烈地攻击规范宪法学,称其“没用勇气面对根本的和真实的宪法问题,既拒绝向下,也害怕向上,而停留在语义、逻辑、故事的温柔之乡。向下和向上的空间隐喻,分别指的是观察权力具体运作和公民行动的社会科学方法与思考原则问题的政治哲学方法”[4]4。如果陈端洪教授的这种指控得以坐实,那么规范宪法学就会因为缺乏方法论意识而彻底丧失作为一种法律科学的资格。然而,在《从宪法规范到规范宪法》一书中,林来梵教授对规范宪法学的方法论基础作了专章讨论,尽管陈端洪教授可以不同意林来梵教授的方法论立场以及对法学方法所作的分类,但却不能武断地批评林来梵教授缺乏方法论意识。
在笔者看来,规范宪法学的方法论建立“实然”与“应然”两分的基础上①。(①同样的观点,参见李琦:《在规范与价值之间——评<从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言>》,载《法学家》2002年第2期。)在康德哲学中,这个区分表现为“现象”与“物自体”的二分,而到了新康德主义那里这个区分变成了事实与价值的二分。[6]这种二分意味着两个截然不同的世界,对于现象世界,我们可以运用因果性范畴去加以把握,进而形成理论知识(狭义的科学知识);而对于物自体的世界,我们不能认识但却可以思维,唯一能使用的只有逻辑规律,使得被思考的对象能够前后一致呈现出来。[7]14-27这种区分表现在学科领域的划分上,前者主要涉及狭义的科学,比如自然科学与社会科学,而后者涉及实践科学,比如法哲学与伦理学。但问题是,本来明显的区分到了法学领域就变得模糊起来,因为法律科学所针对的客体是法律规范,而作为法律规范调整对象的“人”却是跨越两界的存在,即一方面存在于现象界,受各种自然规律与社会规律的(病理学上的,pathological)约束,另一方面又属于本体世界(ontological),这就意味着人具有难以从理论上认知的自由意志,而自由意志之存在又使得人在实践领域(法律领域与道德领域)中的义务成为可能。
人格的双重性决定了法律的双重性,所以对于法学研究而言就不能采取单一的方法。法律固然是一个具有层级结构的规范体系,但从严格意义上而言,这些规范并不属于同一种类,有些规范近乎于纯然的目的,比如说我国宪法33条第3款(人权条款)或者德国基本法中的人的尊严以及人格权条款,因为这些规则之所以有效(valid)不是因为它们的有用性(utility),更不是因为其作为其它目的的手段,它们唯一的规定根据在于人格中的人性,或者说是作为一切理性存在者基本属性的自由;[8]36,50而对于法律体系中的绝大多数规范而言,其更多的只具有手段性的意义,对于这样的规范就必须更多地考虑它们的后果,清楚地认识到目的与手段之间的关联,因此,在这样的问题之中适用因果性范畴则是适宜的。规范宪法学对这一点的认识体现在林来梵教授对拉兹“法律的双重性格”学说的援引上。在拉兹看来,法律规范处于事实与价值之间,对于事实来说,法律规范具有应然当为的性质,而对于价值(或者法律背后更高的正当性)而言,法律规范则是一种实然的存在。[9]