法律与政治之间到底是谁决定了谁呢？从面的证据来看这两种说法都有道理，这就形成了康德所说的二律背反（paradox）。那么，又如何来解决这个二律背反呢？从政治宪法学的这一面看，法律规范被政治意志所决定是一个经验事实，在近代国家形成之后，即便是习惯法也是在被政治权威认可了之后才具有效力。但如果仅仅从经验去观察政治意志的话，会发现这些政治意志总是随意的、偶然的甚至是暴虐的。在理性与非理性之间，在道德与具体的需要之间，政治意志总是倾向于后者而不是前者，所以康德才会说一种非社会性才是历史的推动者。[16]2政治意志决定法律规范的说法在经验上无比正确但却令人沮丧，只有在我们在历史中发现理性生活的可能性，这才找到了人类生活的真正价值之所在，因为这样的可能性，使得人脱离了动物的范畴，不再仅仅针对外界环境的变化作被动的反应，而法律作为一种普遍的形式向我们提供了这种可能。不过这样一种形式性的认识一方面向我们敞开了人类理性说话的可能性，另一方面又向我们揭示了人类能力的局限。因为人毕竟不能认识物自体，所以一切实质理性的宣称，要么是人类认识能力的越界，要么就是反理性的原始思维
从纯粹理性的角度来看，形式总要高于质料（实质）。在亚里士多德那里，形式才是使实体成为实体的本质性的东西，因为“只有凭借形式，质料才存在于现实之中”，“本质只存在于现象体现形式的连锁中，借此本质才实现自身的可能性”[17]190，因此形式才是一事物区别于它事物的根本规定性。中世纪将形式当作本质来把握，基本上算是常识性的观点，直到文艺复兴时代的培根那里，仍然将自然的规律称之为“自然的形式”[18]271-274。而政治宪法学所说的实质性的判断又是什么呢？在陈端洪教授看来，宪法之所以有效是因为它是人民对其生活方式的总决断，人民的决断为宪法提供了实质性的依据②，（②陈端洪教授在这一点上毫无保留地投入了施米特的怀抱，陈氏对施米特之援引参见同注20，陈端洪书，第213页。）但人民是什么呢，人民又通过何种机制来表达自己的意志呢？深究下来，作者所说的人民、民意，只不过是对规范主义所试图构建的法律秩序的一个否定，但这些词语到底指涉些什么，陈教授却语焉不详。在他那里，在常态政治之中，人民竟然能够“无组织、无定形的，却鲜活地、直接地存在着”，问题在于既然某物存在，那怎么可能无定形的存在，如果是无定形的话，那就不可认识、不可描述，而不可认识、不可描述的东西至多可以成为神学的对象，但绝对不可能纳入到政治科学或者政治哲学的范围。当然，人民也并非老是处于无形的状态，在非常状态中，人民将会对自己的政治存在形式做出决断，但是什么是非常状态、人民会做出什么样的决断，这一切都是不可预料的，因为规范形式确定下了非常状态就不再属于非常状态，非常状态只能由人民的意志具体的决定的。在陈端洪教授这里也好，在施米特那里也罢，人民的这种激情（pathos）都是不受任何形式控制的，虽然陈端洪教授号称走了一条政治哲学的路线，但他显然忘记了卢梭和康德给人民的意志加以的内在限制。作为政治宪法学代表人物的陈端洪教授，其理论一方面来源于施米特的决断论，另一方面则来源于卢梭的人民主权学说，可问题在于其对卢梭的理解过于褊狭，没有看到卢梭公意学说更多揭示出了一条形式性的法则：公意之所以能成为主权的担当者，是因为它是永远不会错的；而公意之所以永远正确，在于“在这一制度中，每个人都必然地要服从他所加之于别人的条件。这种利益与正义两者之间可赞美的一致性，便赋予了公共讨论以一种公正性”[19]40。从这一点我们可以看出，公意的正确不在于它是人民意志的表达，而是它是人民意志的理性化表达，正是这个形式化的条件使得公意得以被理性化，也就是在这一点上，卢梭的公意学说与康德的法权原则交汇在了一起。但是在陈端洪教授眼里，真理性是与历史性（时间性）联系在一起的，与形式理性几乎毫无交集。[4]184，247由此不难想见，陈端洪教授对实质理性（实际需要）的宣称最终成为对多变的感觉与欲望的直接依赖，不免沦入了非理性主义的深渊。
