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法官刑罚裁量权的抑与扬

  

  (二)量刑程序:量刑听证与量刑质证


  

  由于中国现行实体量刑指南的缺乏,所以从程序上保证量刑结果的公正性具有巨大的实践操作意义。宏观方面的修改立法确保“制刑均衡”,或者提高法官素质等措施虽然有效,但终需时日。而微观方面从量刑程序入手提高量刑的参与性、公开性能卓有成效地凸显个案量刑的正当性,树立司法权威。量刑程序的构建一般包括职权式(或曰行政式)的听证模式,以及抗辩式(或曰裁判式)的质证模式。美国的量刑程序形式上是听证式的。由于美国刑事审判中定罪程序和量刑程序分开,并且认为量刑是法官独占性的权力,所以,量刑时法官通常基于律师的陈述、判决前调查报告和罪犯的陈述作出判决。[12]有时法官会听取被害人陈述,量刑听证会通常在法院公开正式举行。判决前法院可能听审证据,证据规则没有审判时那么严格,定罪时被排除的信息资料(传闻或歧视的证据)可能因为量刑而被采纳。被告人享有聘请律师代理和指定公费律师的权利。虽然法官也广泛听取意见,但定罪时控辩双方轮流举证、质证的控辩式诉讼结构已经不复出现,量刑程序更多是职权式的,法官的素质、社区假释官的中立性和量刑报告的客观性也能保证听证模式的合理性。


  

  我国定罪量刑程序未行分开,并且公诉方对案件事实查清负有客观性义务,并:拥有求刑权,量刑阶段的控辩结构依然延续,控辩双方在法庭上对量刑的证据和材料仍旧可以延续庭审对抗的质证方式,法官居中裁断,所以我国应该适用对抗式的质证审判模式,而非行政职权式的听证模式。对于规范法官的量刑自由裁量权程序选择问题,有学者提出建立重大案件审判与裁决听证会制度,使司法自由裁量权的行使尽可能地做到公正与公平,并认为听证会制度的实质就在于广泛听取来自各方面的意见,特别是反对方的意见,以做到兼听则明。[13]我国目前的听证制度还仅限于适用在行政处罚、立法程序和价格制定三大领域,在司法审判领域还不存在听证制度。在行政处罚领域,作为行政行为相对人的被处罚人在法律上原本并没有表达自己对于行政处罚的反对意见的途径,这样就需要设计出一个有效的途径,使被处罚人能够充分表达自己对行政处罚的反对意见,这个途径就是听证制度。[14]而在刑事审判中,作为刑罚承受主体的被告人在诉讼中完全有表达自己无罪、罪轻的意见的权利和途径,被告人可以自己在法庭上为自己进行辩护、陈述,也可以委托辩护律师、诉讼代理人为自己进行辩护和诉讼代理。既然被告人已经有表达自己的意见的途径了,那我们又何必再多此一举地为被告人再设计出另外一个表达自己意愿的途径呢?


  

  三、量刑指导规范:一种可能的现实路径


  

  (一)先抑后扬:我国量刑指导规范的思路



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