量刑需要规范,同时也需确保法官的自由裁量权正当行使。我国的量刑指导规范应该根据我国的国情,既要服务审判,又要做到客观、科学,具有一定的合理性和生命力。只有制定出方便法官操作而不是束缚法官手脚、引导个案量刑而不是偏离个案衡平、适合基层审判实践而不是背离司法现状、凝聚经验智慧而不是排斥内心确信的方案,才是成功的方案。我国有哪些需要对自由裁量权加以贬抑和发扬而应该考虑的因素呢?
首先我国具有成文法的传统。法典主义的精神是演绎而不是创造性的归纳,这决定了我国刑事司法实践中法官的自由裁量权不如判例法传统国家那样拥有宽泛的自由裁量权。基于成文法的传统,我国的自由裁量权应当予以控制;同时加强对宽泛刑法条文的比较细致的司法解释,使得量刑规范成为权威的法律解释守则,而非毫无意义的刑法词汇的循环使用,以保障立法精神的贯彻。其次,我国刑事司法实践重实体而轻程序。程序有正当化的功能,公正的量刑程序可以吸纳被告人对量刑的不满,增加判处结果的合理性,同时也增加当事人对量刑的认同。而量刑程序的缺失使刑罚的确定失去了程序的规制,减损量刑的正当性。规范刑罚裁量权,要从实体和程序两方面入手,量刑程序的规范和量刑实体规范的制定不可偏废。另外还有法官素质的因素,我国法官队伍数量庞大而素质较欧美国家法官稍低,故应当加强对法官心证的引导和司法指导工作。以上因素为需要对法官自由裁量权加以限制的理由。
发挥法官量刑裁量权有以下理由。第一,我国幅员辽阔,东西部发展极不平衡,量刑规范应该具有一定的选择幅度,应容忍地方性知识的存在。[15]第二,应该体现刑事政策的价值选择。我国宽严相济刑事政策对刑事司法发生了深刻而实质性的影响。当前重视刑罚稳定性、和谐性的价值观和严厉打击扰乱社会治安的刑事政策,使得审判者对个案差异性更加重视,表现为对暴力性犯罪予以严厉打击,同时对可以适用非监禁刑的被告人大量适用非监禁刑,减少社会对立,修复社会关系。这就需要保留一定的法官自由裁量权。在社会转型时期,法官的角色由单纯的纠纷的裁断者向法官、政治家、社会工作者三合一的角色转变,法官需要更多的心证和利益衡量才能做出一个好的判决。
先有规矩而后成方圆,先规范而后引导。对宽泛的立法条文初步地划分量刑幅度,根据立法意图和司法实践提炼量刑步骤,确保量刑的大致均衡;但同时为法官和合议庭、审委会保留一定的自由裁量余地,以体现个案的公正,这就是先抑后扬式的量刑规范思路。从上述我国国情出发、司法实践出发,对法官裁量权进行‘先抑后扬’式的规范和引导,保障法官能够正确实施刑法并在罪刑法定的原则下选择合法的、合适的量刑是符合我国国情的。