中国还有大量需用判例解决的问题，这些由司法解释也解决不了。今天在和政法大学开会的时候我们也谈到：第一，我们现在叫司法解释，最高人民法院是滥用了全国人大授予的权力，因为现在所做的是立法解释。严格意义上的司法解释是最高人民法院在审案子时，适用法律上有最高的解释权，所以叫做司法解释。而现在最高人民法院出来的解释，虽然叫做司法解释，实际上并不是针对司法的个案做出的解释。在人大授权的问题上是应该严格考虑的，而不是应该扩大考虑，否则就带来了现在现实中的一些问题。比如：现在《侵权责任法》规定了死亡赔偿金，那么死亡赔偿金究竟是什么性质、应该如何适用等带来了新的问题。实际上（下面要说的这个案例）这是《侵权责任法》实施以后发生的案例，适用《侵权责任法》法条。这个案例发生在上海，上海媒体也有报道：儿子和受害者的妻子把丈夫或者说父亲杀害了，关键问题在于受害者的妹妹提出死亡赔偿金。司法解释现在很难对这一问题做出解释，因为任何文字解释都是抽象的。所以，只有放到具体案例中去，然后让学者去整理其中法理上的抽象问题。
过去，最高人民法院有过几个司法解释涉及精神赔偿、死亡赔偿，大致在法官中形成了3种类型的针对受害人死亡的赔偿：1、扶养利益；2、死亡所受损失的利益；3、人身死亡引起的精神损害赔偿。由于这3部分规定相对清楚，因此对谁有请求权相对明确。法理上存在一个始终没有搞清楚的问题，大约十年前有一位博士生问我死亡赔偿金在我国到底是什么性质？一种说法是这是死者本人固有权利，通过继承转移到亲属身上。为什么有这一说法呢？从理论上来说这属于强行的辩解，因为一个人致害死的话在其死前有致死的痛苦存在，主要是从这个角度，再通过继承说得到这一说法。第二种说法是近亲属的固有权利，不是死者的，是其他有一定法律关系的人固有的权利。对于这两种不同理论，在成文法国家一直争论很多。也只有说清楚这个问题，才有可能在一定程度上搞清楚谁有请求权。
这次《侵权责任法》将其叫做死亡赔偿金，我觉得这从立法精神到形式上都是值得商榷的。第一，死亡是不能赔偿的，用了死亡赔偿金之后就出现了同命不同价的问题。当然这是伪命题，现在实行同命同价在有些法院一般赔偿五十万或六十万，实际上这本身与我们社会上能够接受的东西是不一样的。国外通常来讲，是由死亡这一事实带来的损害由法官作出的评价，损害赔偿是从这个角度来说的。但是，叫做“死亡赔偿金”这在立法精神和形式上与我们传统上有冲突以外，还带了一个问题——这绝对不是死者的权利了，不死是没有赔偿的，这样死亡赔偿就必然是某些人的固有权利。那么，这是哪些人的呢？这就带来问题了。还有就是将来如何规定好这一问题，现在如果很轻易出了司法解释也会带来问题。因为社会是活的，一旦规定以后就规定死了。就像我刚才说到的这个案例，在立法时都没有想到这种问题。虽然现在存在父杀子、子杀父或者夫妻之间的案件，但是本案是受害人的妹妹提出死亡赔偿，而且本案是刑诉附带民诉，也就是说附带民事赔偿的案件，法院也受理了。这又带来了刑诉当中的近亲和民事法律中的近亲又是有区别的，因为两个立法目的和意义上是有区别的。我个人觉得理论上空对空是很难将这些问题说清楚的，但是通过不断发生的案例就使得虽然现在即使已经定下来叫做“死亡赔偿金”，但是请求权将来范围是多大（加以明确下来）。立法只能有大致目的、意义的要求，但很多东西是通过案例在法官的具体适用中不断填充，使其丰满，最后使其弹性地展开，达到立法上原本希望达到的目的。实际上，我们现在与国外学者沟通困难，往往是因为我们很多理论的研究不是以判例为出发点；而国外大部分的学术研究是以判例为出发点的。如果一旦以判例为交流出发点的话尤其是民法，很多法律的价值观、社会传统都可能在判例的交流中得到很好的共识。今天下午葛云峰老师再说到今年《法学研究》上有关“赔礼道歉”问题的研究。在中华文明圈中，现在基本以中国文化为主在亚洲的文化圈，比如在东南亚、日本、韩国等，尤其是在日本，非常重视赔礼道歉。他们认为赔礼道歉包含了被告或者加害者一个反省程度的问题，所以在刑法判决时，如果判的重很大程度上有一个理由就是犯罪人根本没有反省的意思。因为没有反省的意思，那么（犯罪人）重归社会的机会就少。只有反省到了，作为社会的一员来反省自己的行为的时候，这时对于（犯罪人）的刑罚才会轻一点。但是，日本与中国有所不同的是日本侵权损害赔偿基本以金钱赔偿为原则。但是在故意或者恶意侵害人格权时，如果被害人主张赔礼道歉时可以通过间接替代的方式（进行）。直接替代的话人身执行很困难，这里也存在一个判例，最后作为是否违宪的问题处理。为什么呢？因为宪法在民事上是没有人身强制执行的规定，不能按着你脑袋让你鞠个躬、道个歉、陪个礼，这是做不到的。就是一些替代措施，也牵涉到自由问题，如果他不愿意表达而非让他表达，这也是不合理的。这涉及到人身之刑必须慎重的问题。考虑到中国的情况，在1986年我们提出赔礼道歉的时候，精神损害赔偿是否应该有是一个正在争论的问题，而今天《侵权责任法》已经基本肯定了精神损害赔偿，只是给多少、怎么样的范围、什么情况下给的问题，那么这时赔礼道歉这种责任承担方式究竟应该如何考虑？今后也是法院需要通过判例解决的问题。最近，可能也有几个比较出名的有关赔礼道歉的案例。
