其四,再审事由应考量违反程序规定的严重程度。程序违法与实体违法有所不同,违反实体规定通常导致实体法律效果不能发生,或承担相应的法律责任,但违反程序规定并不是一律导致行为的无效,因为如果违反程序规定一律导致行为无效的将可能影响诉讼的其他价值追求,如诉讼效率。再审救济是一种代价很高的救济手段,因此,只有严重的程序违法才能寻求再审救济。[16] 以管辖为例,原本管辖主要是关于法院审判的内部分工,因此违反管辖所导致的错误就没有通过再审加以救济。在国外的再审事由中,即使是违法专属管辖的错误也没有将其作为再审事由加以规定。从这个角度考虑,则证据没有质证(第4项)也没有必要作为再审事由,关于质证的问题完全可以在上诉程序加以解决。再如原裁判超出诉讼请求的情形,这种情形多是因为法院在审判工作中的超职权行为所导致的,虽然有悖裁判中立和被动裁判,但并不是严重的程序违法,也没有必要再审,关于这一问题,本文以下有详述。
在讨论再审事由设定的因素时有一个问题值得讨论,即涉及原裁判的实质性“错误”事项是否应当作为再审事由的问题。有学者指出“不应当将实质性的裁判‘错误’作为再审的事由,因为实质性的事项是无法在再审前做先入为主式的认定的,这里的再审是指狭义的本案再审程序。各国的规定都是如此。”前引,陈桂明文。但该文并不完全反对将实质性错误事项作为再审事由,而是主张不要直接作为再审事由,可以将实质性错误转化为形式上的错误,如同德国法的规定一样。笔者认为,学者的这一观点有一定的道理。不过,这里有一个语境差异问题。国外的语境主要有两点:其一是国外的再审制度是以再审之诉为基础,当事人申请再审是本案的再审启动唯一路径,没有职权启动和抗诉启动;其二,在观念上更重形式。中国与此不同,不仅有抗诉启动,还有法院职权启动,加之重实质的传统观念,在制度和观念影响下,将实质性“错误”纳入再审事由也就有其现实性,因此要将实质性错误事项完全排除在外,恐怕难以得到认同。
四、再审事由规范的具体修正
根据本文的上述分析,从再审制度的基本定位出发,针对2007年修改后的《民事诉讼法》第179条的相关规定,笔者的基本思路是做“减法”,即适当缩小再审事由的范围。再审事由范围过大容易导致再审的普适化。以下是笔者从立法修正的角度对再审事由进行的具体调整。
1、关于“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”。(第1款第1项)
建议直接在《民事诉讼法》中明确何谓新证据。笔者认为,最高人民法院司法解释关于新证据的界定(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第10条)是比较准确的。也有学者认为,应当将“足以推翻原判决、裁定”的表述改为“可能使当事人获得更有利的裁判”。[17] 在再审审查阶段,在表述上用“可能”加以限定有一定的道理,但以“使当事人获得更有利的裁判”置换推翻原裁判可能会导致宽泛化。但该条规定第2款则没有必要。该款规定,“当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据”。与其如此规定,不如不规定,因为这样的规定在实质上承认了未经质证、认证的证据的合法性,也不符合笔者本文上述第三部分之四的论述。
2、关于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”。(第1款第2项)
建议取消,因为没有证据并不意味着对基本事实认定的违法性,事实的认定有可能是通过推定进行认定的,而且也涉及本文上述所言的事实认定问题。
3、关于“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”。(第1款第4项)
建议取消,作为上诉变更的理由可以,作为再审事由则无必要。
4、关于“对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的”。(第1款第5项)